الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 158

للضامن حقّ إلزام المالك بقبول ذلك؛ لأنّه عين ما يملكه في عهدته بالفعل، وأمّا في صورة التعذّر فالخصوصيّات غير ساقطة، وذمّة الضامن مشغولة بها، غاية الأمر للمالك إسقاطها والرضا بالطبيعي، فيكون ملزماً بدفعها، وأمّا الضامن فلا حقّ له في إلزام المالك بإسقاط حقّه [1].
بل عدم إجبار المالك هو الذي تقتضيه قاعدة السلطنة؛ ضرورة أنّ المالك يستحقّ على الضامن العين بنفسها، ومن الظاهر أنّ إجبار الضامن إيّاه على قبول بدلها خلاف سلطنته.
وهذا هو الذي أراده الشيخ الأنصاري من تمسّكه بقاعدة السلطنة في المقام [2].
وليس مراده من التمسّك بها هو سلطنة المالك على امتناع قبول البدل مع كونه ملكاً له لكي يتوجّه عليه [3] أنّه ليس للمالك الامتناع من قبول ماله بدليل السلطنة [4].
ومجرّد إرادة الضامن تفريغ ذمّته عن تبعات العين من ضمان المنافع وارتفاع القيمة السوقية ونحو ذلك من نقص الأوصاف، لا يقتضي أن يكون حقّ الدفع له [5].
الوجه الثاني: هو أنّ ثبوت المثل أو القيمة في صورة التعذر كثبوتهما مع التلف، ومن ثمّ يجوز إلزام المالك بأخذ البدل؛ لأنّ المستفاد من دليل الضمان- على اليد- عدم الفرق بين التلف وغيره، واستحقاق الضامن إلزام المالك بأخذ ماله الثابت في ذمّته، سواء قلنا بأنّ مفادها عهدة العين إلى زمان الأداء، أو عهدة العين أو القيمة لدى التلف ونحوه؛ وذلك لأنّ العين على الأوّل تقع على عهدة الضامن في زمان الحيلولة بنحو ما تقع عليها في زمان وجودها أو تلفها.
وأولى بذلك على الاحتمال الثاني؛ لأنّ مقتضى دليل اليد على الفرض أنّ على الآخذ المثل أو القيمة مع التلف، ومع فرض استفادة ضمان بدل الحيلولة منه‌

[1] محاضرات في الفقه الجعفري 2: 222.
[2] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 258- 259.
[3] انظر: حاشية المكاسب (الإيرواني) 2: 157.
[4] مصباح الفقاهة 2: 213.
[5] منية الطالب 1: 336.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 158

صيغة PDF

شهادة

الفهرست