الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 157

إمكان أخذ ماله من القاهر وإن لم يتلف المال بعد، فالميزان بنظر العقلاء هو الحيلولة وإزالة سلطنة المالك عن ماله، بحيث لا يمكنه الوصول إليه.
وبهذا التقريب يمكن إثبات ضمان بدل الحيلولة، بل أنّ الضمان في جميع الموارد هو ضمان الحيلولة؛ لعدم خصوصية في الإتلاف والتلف ونحوهما من العناوين [1].
ولعلّه إلى هذا يرجع ما ذكره أحد الفقهاء المعاصرين من أنّه يمكن الاستدلال لإثبات بدل الحيلولة بالارتكاز العقلائي الممضى بعدم الردع [2].
سادساً- الأحكام:
يتفرّع على بدل الحيلولة بعد ثبوته امور وأحكام ذكرها الفقهاء، وهي كما يلي:
1- إلزام المالك بأخذ البدل:
لا شبهة في أنّ العين إذا تلفت انتقل الضمان إلى بدلها من المثل أو القيمة، كما لا شبهة في أنّ بقاء الضامن مشغول الذمّة ضرر عليه، وحينئذٍ يجوز له إجبار المالك على قبول حقّه.
وأمّا في صورة التعذّر وثبوت بدل الحيلولة، فهل ثبوت القيمة حينئذٍ كثبوتها مع تلفها في كونه حقّاً للضامن بحيث يجبر الضامن على أخذها أ م لا؟ فيه وجوه:
الأوّل: هو أنّ ثبوت البدل مع التعذّر ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقّاً للضامن، وإنّما المطالبة به حقّ للمالك، وعليه لا يلزم المالك بأخذ بدل الحيلولة، بل له أن يمتنع من أخذه ويصبر إلى زوال العذر [3]؛ وذلك لأنّ الأدلّة الدالّة على ثبوت بدل الحيلولة لا تدلّ على جواز إجبار الضامن المالك على قبول البدل، وليس هنا دليل آخر يدلّ على ذلك غير تلك الأدلّة [4].
والفرق بين التلف والتعذّر إنّه عند تلف العين تسقط الخصوصيّات عن عهدة الضامن قهراً بالتلف [5] فلا يبقى في ذمّته إلّا الطبيعي وهو المثل أو القيمة، فيكون‌

[1] البيع (القديري): 341.
[2] فقه العقود 2: 487- 488.
[3] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 258- 259. منيةالطالب 1: 335. مصباح الفقاهة 3: 213. وانظر: المبسوط 2: 505.
[4] مصباح الفقاهة 3: 213.
[5] فقه العقود 2: 487- 488.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 20 صفحة : 157

صيغة PDF

شهادة

الفهرست