الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 10 صفحة : 330

أخيه، أو الأجنبي استئمار الأجنبي، فإن أمر المستأمر- بالفتح- بالإمضاء لزم، وإن أمر بالفسخ كان لمن شرط له الفسخ [1]).
وهذا الشرط لا خلاف بين الفقهاء في صحّته، بل عليه دعوى الإجماع [2]؛ للأصل، وعموم أدلّة جواز الشرط ونفوذه، إلّا المخالف للكتاب والسنة [3]، وهو ليس منه.
نعم، وقع الكلام في حقيقته وفرقه عن اشتراط الخيار للأجنبي وعن التعليق في البيع وشروطه وما يترتّب عليه من أحكام.
ومحالّ تفصيل ذلك مصطلح (خيار الشرط) و(مؤامرة).
2- الاستئمار في النكاح:
يرد هذا اللفظ في كتاب النكاح أيضاً عند تعرّض الفقهاء لأولياء العقد [4]، كما يرد في روايات هذا الباب أيضاً.
والمراد به مشاورة من يريد تزويج امرأة لا ولاية له عليها- كالأجنبي أو الجد والأب بالنسبة للثيّب؛ إذ لا ولاية لهما عليها، أو البكر البالغة الرشيدة بناءً على عدم ولايتهما عليها، أو ثبوتها على نحو التشريك- فإن رضيت صحّ، وإلّا فلا.
ومن الروايات المعبّرة بذلك صحيح‌

[1] انظر: الشرائع 2: 22. الروضة 3: 453. المسالك 3: 202. الحدائق 19: 39. جواهر الكلام 23: 35.
[2] كما هو ظاهر التذكرة 11: 56، وجامع المقاصد 4: 292. ففي الأوّل: «إذا اشترى شيئاً أو باع بشرط أن يستأمر فلاناً صحّ عندنا ...». وفي الثاني « [يجوز اشتراط المؤامرة] باتّفاقنا ...». وصريح جواهر الكلام (23: 35)، حيث قال: «... يجوز لكلّ منهما اشتراط المؤامرة- أي الاستئمار- بلا خلاف فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه ...».
[3] وفي التذكرة (11: 56): «... صحّ عندنا؛ لأنّه شرط سائغ يتعلّق به غرض العقلاء فيندرج تحت قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم»». ففي جامع المقاصد (4: 292): « [يجوز اشتراط المؤامرة] باتّفاقنا؛ لعموم دلائل جواز الاشتراط». وفي مجمع الفائدة (8: 400- 401): «دليله ... عموم جواز الشرط إلّا المخالف، والمخالفة ليست هنا بظاهرة». وفي مفتاح الكرامة (4: 563): «أمّا جوازها [/ المؤامرة] مع تعيين المدّة فاجماعي، كما في جامع المقاصد، وظاهر التذكرة، ويدلّ عليه الأصل، والعمومات». وانظر: الحدائق 19: 40. جواهر الكلام 23: 35. وانظر أيضاً: الحديث: «المؤمنون عند شروطهم» الوسائل 21: 276، ب 20 من المهور، ح 4. والحديث «كلّ شرط لا يخالف الكتاب والسنّة فإنّه جائز». الكافي 5: 169، ح 1. التهذيب 7: 22، 25، ح 94، 107.
[4] انظر: النهاية: 467. المختلف 7: 128، 129. المهذب البارع 3: 223، 224. الرياض 10: 102. جواهر الكلام 29: 181. النكاح (تراث الشيخ الأعظم): 126.

اسم الکتاب : الموسوعة الفقهية المؤلف : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي الجزء : 10 صفحة : 330

صيغة PDF

شهادة

الفهرست