جهة الندب دون التحريم. والأول أقوى ، لأنه الظاهر وما قاله عدول عن الظاهر.

ومنهم من قال : ان تأويل من فتياتكم المؤمنات الكتابيات دون المشركات من عبدة الأوثان ، بدلالة الآية في المائدة ، وهي قوله تعالى « والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم » [١]. وهذا ليس بشئ ، لان الكتابية لا تسمى مؤمنة.

ومن أجاز العقد على الكتابية ، له أن يقول : آية المائدة مخصوص بالحرائر منهن دون الإماء.

وظاهر الآية يقتضي أن من وجد المهر للحرة ونفقتها ولا يخاف العنت لا يجوز له تزويج الأمة وانما يجوز العقد عليها مع عدم الطول والخوف من العنت. وهو مذهب الشافعي ، غير أن أكثر أصحابنا قالوا ذلك على وجه الأفضل ، لا لأنه لو عقد عليها وهو غني كان العقد باطلا وهو قول أبي حنيفة ، وقووا ذلك بقوله تعالى « ولامة مؤمنة خير من مشركة » [٢].

الا أن من شرط صحة العقد على الأمة عند أكثر الفقهاء ألا يكون عنده حرة ، وهو مذهبنا ، الا أن ترضى الحرة بأن يتزوج عليها أمة ، فان أذنت كان العقد صحيحا عندنا. ومتى عقد عليها بغير اذن الحرة كان العقد باطلا. وروى أصحابنا أن الحرة تكون بالخيار بين أن تفسخ عقد الأمة ، كما يكون لها الخيار أن تفسخ عقد نفسها ، والأول أظهر لأنه إذا كان العقد باطلا لا يحتاج إلى فسخه.

فأما تزويج الحرة على الأمة فلا يجوز الا باذن الحرة ، فإن لم تعلم الحرة بذلك كان لها أن تفسخ نكاح نفسها أو نكاح الأمة. وفي الناس من قال في عقده على الحرة طلاق الأمة ، وعن النبي عليه‌السلام : الحرائر صلاح البيت ،

[١] سورة المائدة : ٥.

[٢] سورة البقرة : ٢٢١.