الثانية: لو حفر بئراً أو استنبط عيناً في بعض الأراضي المباحة لا بنيّة التملّك

بل لينتفع به أو لعموم الانتفاع به فالظاهر أنّه لا يملكه كما قطعوا به، لكن في الأوّل يصير الحافر أولى بها من غيره مدّة بقائه عليها، فإذا تركها حلّ لغيره الانتفاع بمائها، فلو عاد الأوّل بعد الإعراض ففيه وجهان. و الأشهر أنّه يساوي غيره. و الظاهر أنّه لا حاجة إلى نيّة التملّك في المستنبط في الأرض المملوكة، بل يملكها تبعاً.

الثالثة: ما حكم بملكه من الماء يجوز بيعه كيلًا و وزناً للانضباط

و كذا يجوز مشاهدةً إذا كان محصوراً. و أمّا بيع ماء العين و البئر أجمع فالأشهر منعه، لكونه مجهولًا و كونه يزيد شيئاً فشيئاً، فيختلط المبيع بغيره.

و في الدروس جوّز بيعه على الدوام، سواء كان منفرداً أو تابعاً للأرض [1]. و على هذا القول يجري فيه الصلح أيضاً، لاتّساع دائرة الصلح بالنسبة إلى البيع. و هذا القول غير بعيد، نظراً إلى الأخبار المذكورة.

الرابعة: إذا حفر نهراً و أوصله بالنهر المباح فدخل فيه الماء

فلا أعرف خلافاً في أولويّة الحافر بالماء المذكور. فليس لأحد أن يزاحمه فيه، و لا في ملكيّة الأرض المحفورة، فيجوز له بيعها و هبتها فيترتّب عليه أولويّة الماء الداخل فيها. إنّما الخلاف في ملكيّة الماء الداخل فيها، فالمشهور بين الأصحاب خصوصاً المتأخّرين أنّه يملكه كما يملك الماء الخارج بحفر البئر و العين.

و عن الشيخ في المبسوط أنّه لا يملك بذلك، لأنّه مباح دخل في ملكه، فيبقى على أصل الإباحة [2] و بالأخبار [3] العامّية الّتي أُشير إليها سابقاً، و إنّما يكون الحافر أولى به. و فرّع عليه ما إذا كان الحافر للنهر جماعة و لم يسع سقيهم دفعة و لا تراضوا على المهاياة فيه، فإنّه يقسّم بينهم على قدر أرضهم لا على قدر عملهم و لا

[1] الدروس 3: 67.

[2] المبسوط 3: 284 285.

[3] كذا في الأصل، و في خ 2: للأخبار.