[اشتراط الذمي سقوط الخمس‌]

و إن كان القول بوجوبه في مطلق المعاوضات لا يخلو عن قوة (1)

و هذا بخلاف البيع بلا شرط فإنه ليس للبائع حق الفسخ؛ لأن ثبوته على الذمي حكم شرعي تعبدي، لا يرتبط بالبائع المسلم.

نعم، لو اشترط المسلم ذلك في البيع كان مؤكدا لثبوته، و كان أثره ثبوت حق الفسخ له و مع عدم الشرط يثبت للحاكم إجباره فقط دون الفسخ، لعدم توقف لزوم البيع على دفعه للخمس و المفروض عدم الاشتراط.

و قد يتوهم: عدم صحة اشتراط الخمس في سائر المعاوضات؛ لأنه تشريع لما لم يثبت جعله من الشارع، فيخالف السنة فيفسد.

و يندفع بأنه بمنزلة هبة بعضه على أهل الخمس، إذ لا يشترط النية لا على الذمي، و لا على الآخذ، و من هنا يكون الأحوط هو الاشتراط حتى في البيع بناء على التشكيك في ثبوته فيه أيضا، كما عن المدارك.

اشتراط الذمي سقوط الخمس‌ هل للذمي اشتراط سقوط الخمس الظاهر عدمه؛ لأنه حق شرعي ثابت تعبدا ليس لأحد إسقاطه.

و حكى شيخنا الأنصاري قدّس سرّه‌[1] عن المناهل القول بالصحة، و قال: «لا بد من حمل كلامه على ما إذا كان للبائع سلطنة على رفع هذا الخمس الخاص، كالإمام و نائبه الخاص أو العام، و مع ذلك ففيه نظر» و يأتي الكلام في ذلك في (مسألة 42).

(1) لقوة احتمال عدم خصوصية للبيع و العبرة بالانتقال إلى الذمي بعوض، و التعبير بالشراء في النص إنما هو لغلبة وقوعه، بل تقدم أن مقتضى مناسبة الحكم و الموضوع وجوب الخمس في مطلق الانتقال، و إن لم يكن معاوضة، خلافا للمشهور.

[1] كتاب الخمس: 105.