[مسألة 39: إذا تصرف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه‌]

(مسألة 39): إذا تصرف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه، كما إذا باعه- مثلا- فيجوز لولي الخمس الرجوع عليه، كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه، و يجوز للحاكم أن يمضي معاملته، فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمة، أو بالزيادة، و أما إذا باعه بأقل من قيمته فإمضاؤه خلاف المصلحة، نعم لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس (1)

التصرف المعاملي في المال المخلوط بالحرام قبل أداء خمسه.

(1) تقدم الكلام في المسألة السابقة في إتلاف المال المختلط قبل أداء خمسه و أنه يوجب ضمان الخمس، لا الحرام المجهول مالكه، و يقع الكلام في هذه المسألة في التصرف المعاملي فيه كالبيع، و نحوه.

و لا يخفى: أنه بناء على ما ذكرنا من تعلق الخمس- بالفعل- بالمال المختلط يكون البيع بالنسبة إلى حصة الخمس فضوليا لا محالة- كسائر الموارد التي يتعلق بها الخمس- فيكون أمره ردّا و إمضاء بيد الحاكم، فإذا ردّه كان البائع و المشتري كلاهما ضامنين للخمس، و للحاكم الرجوع على كل منهما، و إن كان استقرار الضمان على البائع- كما هو مقتضى تعاقب الأيدي على مال الغير- و له الإجازة مع مراعاة المصلحة فيأخذ الخمس من الثمن، هذا هو مقتضى القاعدة في كل بيع فضولي يقع على مال الغير و منه الخمس، و هنا لا يفرق الحال من جهة الحاجة إلى الإمضاء بين القول بتعلق الخمس بالفعل بالمال المختلط بالحرام- كما هو الأصح- و بين القول ببقاء الحرام على ملك مالكه الأصلي، و أن الأمر بالتخميس مجرد حكم تكليفي بتطهير المال بأداء خمسه، فإنه على هذا القول يكون البيع فضوليا أيضا، لكن بالنسبة إلى الحرام المجهول مالكه، و أمره إمضاء وردا بيد الحاكم أيضا، فإن أمضاه يجعل الثمن من المختلط، فيجب خمسه تكليفا أيضا، و إلّا فيكون المثمن باقيا على‌