لذلك، فالفرق بين عمل الكسوب و غيره من جهة صدق المال في الأول دون الثاني ليس على ما ينبغي، نعم فرق بينهما في تحقق الضمان بحبسه، فان الظاهر ان حبس الحر الكسوب موجب للضمان لدى العقلاء.» [1]

8- و قال السيد الخونساري في شرحه على المختصر النافع: «و اما صورة حبس الصانع فان منعنا صدق القهر و الاستيلاء على الحر فلا اشكال في عدم الضمان بالنسبة الى ما فات من منافع الحر، و ان صدق الاستيلاء عليه فلا يبعد ان يقال:

الاستيلاء على منافعه كغصب الدار أو الحيوان، حيث يقال: ان الغاصب يضمن المنافع الغير المستوفاة.» [2]

9- السيد الخوئي: «و الحق انه لا يفرق في صدق مفهوم المال على عمل الحر بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه، و الوجه ان مالية الاشياء متقومة برغبة الناس فيها رغبة عقلائية و لا يعتبر في ذلك صدق الملك عليها لأن النسبة بينهما هي العموم من وجه ..

و من المعلوم ان عمل الحر قبل وقوع المعاوضة عليه من مهمات الأموال العرفية و ان لم يكن مملوكا لأحد بالملكية الاعتبارية بل هو مملوك لصاحبه بالملكية الذاتية الأولية ..

اما الوجه في ان اتلاف عمل الحر لا يوجب ضمانة على المتلف فهو إن قاعدة الضمان بالا تلاف ليست برواية لكي يتمسك باطلاقها في الموارد المشكوكة بل هي قاعدة متصيدة من الموارد الخاصة. و اذن فلا بدّ من الاقتصار فيها على المواضع المسلّمة المتيقنة .. نعم اذا كان الحر كسوبا و له عمل خاص يشتغل به كل يوم كالبناء و النجارة و الخياطة و غيرها فانّ منعه عن ذلك موجب للضمان؛ للسيرة القطعية العقلائية.» [3]

10- قال الطبسي: «و اعلم انه لا يضمن الحر و لا يدخل تحت اليد حتى يكون موجبا للضمان الا ان يكون صغيرا او مجنونا تلفا تحت يد الآخذ و كان تلفها مستندا إليه من عدم مراقبتها، اما في الاول عدم الضمان للأصل و عدم صدق الغصب عليه لدى العرف، و لأنه ما كان مالا حتى يقال إنه غصب مالا فيصدق استيلاء اليد على مال الغير و اما في الثاني، إذا أصاب الصغير او المجنون بسبب الأخذ شيئا مباشرة او تسبيبا فيكون ضامنا للإجماع ...

و لو عرضه شي‌ء بمثل أن يفترسه سبع، او لذعه حسية و نحوه ففي الضمان قولان للشيخ في مبسوطه و عن ابي حنيفة: القول بالضمان، و وافقه الشيخ. و قال: إن قلنا بقول أبي حنيفة كان قويا و دليله الاحتياط.

و كذا لا يضمن «أجرة الصانع لو منعه عنها» اي عن صنعته، إذا لم يستعمله، و أشرنا سابقا و وجهه أن منافع الحر لا تدخل تحت اليد تبعا له مطلقا، قد استاجره لعمل قد اعتقله و لم يستعمله أم لا، إلا أن يكون قد استأجره و هو باذل نفسه للعمل فحينئذ استقر الأجرة عليه لذلك لا من جهة الغصب و لا يقاس بالرقيق و العبيد فانه مال محض و منافعه كذلك و الظاهر ان الحكم بعدم الضمان مقطوع به في كلامهم في الصورة المزبورة كما هو المصرح به في الكفاية، فان تم ذلك الإجماع و الاتفاق فليس لنا كلام و الا فالمسألة مشكلة من حيث ان الآخذ و الحابس لزيد الذي كان صانعا لما منعه في من شغله و صنعته فقد فوت عليه الفائدة التي كان يستفيدها لو لا المنع فيكون هو المفوّت لها عنه و حكم الشارع بنفي الضمان ضرر عليه و لا ضرر و لا ضرار في الإسلام خصوصا إذا كان المحبوس و الممنوع مما لا معيشة سواه و كان منحصرا إعاشته و إعاشة عيالاته به. و الله العالم. [4]

و قال في الوسيلة: «لو استولى على حر فحبسه لم يتحقق الغصب لأنه لا يدخل تحت اليد لا بالنسبة الى عينه و لا بالنسبة الى منفعته و إن أثم بذلك و ظلمه سواء كان كبيرا او صغيرا فليس عليه ضمان اليد الذي هو من من أحكام الغصب ... و كذا لا يضمن منافعه كما إذا كان صانعا و لم يشتغل بصنعته في تلك المدة فلا يضمن أجرته ..

و قال في مسألة اخرى: اذا حبس حرا لم يضمن لا نفسه و لا منافعه ضمان اليد حتى فيما اذا كان صانعا فليس على الحابس أجرة صنعته مدة حبسه و إن فعل حراما. نعم لو كان أجيرا لغيره ضمن منفعته الفائتة للمستأجر. و كذا لو استخدمه و استوفى منفعته كان عليه أجرة عمله ... [5]

من هو الضامن؟

ثم لو ثبت ان الحر تحت اليد و عمله مال لا سيما لو كان كسوبا فالحبس أوجب اتلافا‌

[1]. كتاب البيع 1: 20.

[2]. جامع المدارك 5: 199- له ; تحقيق رشيق فراجع.

[3]. مصباح الفقاهة 2: 36 و 34.

[4]. ذخيرة الصالحين، المجلد الخامس/ كتاب الغصب/ ص 81.

[5]. وسيلة النجاة/ مع تعاليق الشيخ الطبسي/ ص 251- 254- كتاب الغصب ..