و لعلّ الأظهر هو الضمان (1).

و طريق التخلّص عن الضمان في تلك الصورة هو الاستيذان عن المستحقّ. و الأحوط الجمع بينه و بين الاستيذان من الحاكم. و أحوط منهما أخذ الوكالة عن المستحقّ لنقل الخمس إليه بإذن الحاكم، كما تقدّم في فرض الحكم بعدم الضمان.

الدالّ على الاستحباب. فالجمع بالحمل على الاستحباب قويّ في خصوص المورد.

و على فرض الضمان في مورد الزكاة فقياس الخمس عليه غير واضح، لأمرين: أحدهما أنّ عدم نقصان الخمس عن الزكاة في مقام الجعل لا ينافي النقصان في مقام السقوط و عدم الضمان، فتأمّل فإنّه لا فرق بين عدم الجعل أو الجعل و السقوط، في النتيجة. ثانيهما أنّ معاوضة الخمس عن الزكاة ليست إلّا بمعنى عدم احتياج الهاشميّين من الفقراء إلى الزكاة و إلى الناس مع فرض إعطائهم الخمس، و لا يقتضي جعل الخمس في جميع موارد جعل الزكاة، بل لا بدّ أن يكون الخمس كافيا لهم و لو من باب قلّة عددهم بالنسبة إلى مساكين الناس، و لعلّه لذا قد حلّل الخمس إلى زمان الكاظم 7 كما يستفاد من الأخبار، فهذا يقوّي عدم الضمان.

لكن مقتضى الاستصحاب المتقدّم [1]: الضمان، و مقتضى معتبر محمّد بن مسلم [2] (الظاهر أنّه في مقام بيان الحكم الكلّيّ، بقرينة ذكر مورد الوصيّة) أيضا ذلك، فالضمان لا يخلو عن وجه قويّ مع أنّه أحوط.

لما تقدّم من معتبر محمّد بن مسلم [3]- الظاهر في عدم الخصوصيّة، بقرينة ذكر مورد الوصيّة- و للاستصحاب.

[1] في ص 592.

[2] المتقدّم في ص 591.

[3] المتقدّم في ص 591.