و لعلّ الأقرب عدم الضمان في الفرض المذكور (1).

التاسعة و العشرون [إمكان القول بجواز المعاوضة على الخمس لأحد من المستحقّين]

يمكن أن يقال بجواز نقل الخمس بالبيع أو الصلح أو الحوالة من جانب مستحقّه و لو لم يكن وليّا على الخمس- بأن يكون مثلا هاشميّا مستحقّا له- من غير فرق بين الحول و بعده (2)، المغرور فيتدارك ذلك بضمان المالك، فالضرر قد توجّه إلى المغرور و صار متداركا بضمان الغارّ المالك- كما في سائر موارد الغرور- و لا يحكم بعدم توجّه الضرر أصلا، لكن إشكال خروجه عن ظاهر القاعدة (الحاكمة برجوع المغرور إلى الغارّ و أخذ ما تضرّر منه خارجا، لا صرف الاعتبار الذي لا فرق بينه و بين عدم الضمان من رأس عرفا) باق بحاله.

لأنّ الأظهر هو الشمول، من جهة أنّ الرجوع إلى الغارّ ليس المقصود به إلّا الضمان، لا الرجوع الخارجيّ. كيف! و لو كان ذلك ملاكا لصدق القاعدة لم يحكم بها في ما إذا كان الغارّ غير المالك و كان مالكا لما في ذمّة المغرور ما يعادل بدل التالف الذي غرمه لمالكه، و ذلك لأنّه لا نتيجة في ذلك الرجوع الخارجيّ، بل يحكم بفراغ ذمّة المغرور، للتهاتر القهريّ.

لم أر التعرّض لتلك المسألة في كلامهم (رضوان اللّه عليهم) لكنّه مقتضى قاعدة تسلّط الناس على أموالهم أو حقوقهم، من غير فرق بين كون الخمس ملكا لمصرفه بالإشاعة أو بنحو الكلّيّ في المعيّن. نعم، لو كان وجوب الخمس تكليفا صرفا لا وجه لذلك.

إن قلت: يشترط على المشهور أن يكون إعطاء الخمس بقصد القربة من المالك، و المفروض أنّه لا إعطاء حينئذ حتّى يقصد به القربة.

قلت: المتيقّن من لزوم قصد التقرّب هو ما إذا كان الإعطاء من جانب المالك، لا مطلقا.