مع تلك الجهة فهل يمكن أن نتمسك فيها بأصالة الاباحة أم لا.

و التحقيق أن يقال: انا لو قلنا بأن المسجد خارج عن حقيقة الوقف فلا مانع من اجراء اصالة البراءة و أما لو قلنا بأنه فك ملك على أنه داخل في الوقف فلا يجوز ذلك لان مقتضى الوقوف على حسب ما أوقفها أهلها اختصاص التصرفات بما يكون المسجد موقوفا لها، و أما لو قلنا بأنه ملك خاص للجهة الخاصة فلا يجوز التمسك باصالة الاباحة لعدم جواز التصرف في ملك الغير و ليس للمتولى أن يأذن بذلك فتأمل.

و ربما يستدل على عدم جواز التصرف بعد زوال الانتفاع به باستصحاب الحرمة السابقة.

و فيه ان الاستصحاب لا يجرى في الشبهات الحكمية الكلية لتعارض استصحاب المجعول مع الاستصحاب الجارى في ناحية الجعل دائما.

و ثانيا ان المسجد لا يخرج عن كونه مسجدا بطرو الخراب له حتى يحتاج الى الاستصحاب هذا تمام الكلام في حكم المسجد من حيث نفسه.

و أما آلات المسجد كالحصير و غيره، و القناطر الموقوفة و غير ذلك من الموقوفات العامة «على تقدير كون الوقف فك ملك» هل يضمن المتلف أم لا؟

قال الشيخ (قدس سره) ان للضمان وجهان، من أن مقتضى عموم على اليد هو الضمان الى آخر كلامه

و استدل على عدم الضمان بوجوه.

الوجه الاول ان الضمان انما يكون فيما أن يكون المتلف ضامنا للمنفعة أيضا، و حيث انه لم يكن ضامنا لها لعدم وجود مالك لها حتى يكون التالف ضامنا له، فلا يكون ضامنا للعين أيضا لان مالا ضمان لمنفعته لا ضمان لعينه.