اسم الکتاب : غنية النزوع إلى علمي الأصول والفروع المؤلف : ابن زهرة الجزء : 1 صفحة : 237
جهة الدوام ، وهذا لا يكون إلا في الأرضين ، ليس بشيء لأن الضرر المنقطع
يجب أيضا إزالته عقلا وشرعا ، كالدائم ، فكيف وجبت الشفعة لإزالة أحدهما دون الآخر؟
على أن فيما عدا الأرضين ما يدوم كدوامها ويدوم الضرر بالشركة فيه كدوامه ، كالجواهر
وغيرها.
ومن أصحابنا من
قال : لا يثبت حق الشفعة إلا فيما يحتمل القسمة شرعا من العقار والأرضين ، ولا
يثبت فيما لا يحتمل القسمة من ذلك ، كالحمامات والأرحية ، ولا فيما لا ينقل ويحول [١] إلا على وجه التبع للأرض كالشجر والبناء. [٢]
والشفعة مستحقة
على المشتري دون البائع وعليه الدرك للشفيع ، بدليل إجماع الطائفة ، ولأنه قد ملك
بالعقد والشفيع يأخذ منه ملكه بحق الشفعة فيلزمه دركه.
وإذا كان
الشريك غير كامل العقل فلوليه أو الناظر في أمور المسلمين ، المطالبة له بالشفعة ،
بدليل الإجماع المشار إليه ، ويحتج على المخالف بقوله عليهالسلام : الشفعة فيما لم يقسم [٣] ، ولم يفصل ، وإذا ترك الولي ذلك ، فللصغير إذا بلغ ، والمجنون
إذا عقل ، المطالبة ، بدليل الإجماع المتكرر ، ولأن ذلك حق له لا للولي ، وترك
الولي لاستيفائه لا يؤثر في إسقاطه.
وإذا غرس
المشتري وبنى ، ثم علم الشفيع بالشراء وطالب بالشفعة ، كان له إجباره على قلع
الغرس والبناء إذا رد عليه ما نقص من ذلك بالقلع ، لأن المشتري فعل ذلك في ملكه ، فلم
يكن متعديا ، فاستحق ما ينقص بالقلع ، ولأنه لا خلاف في أن له المطالبة بالقلع إذا
رد ما نقص به ، ولا دليل على وجوب المطالبة إذا لم يرد.
[١] كذا في الأصل و
«ج» ولكن في «س» : «ولا فيما لا ينقل ويحول».
[٢] الشيخ : المبسوط
: ٣ ـ ١٠٦ و ١٠٧ والنهاية : ٤٢٤ والخلاف المسألة ١ و ١٦ من كتاب الشفعة.