فلا معارض لاصالة البراءة عن العوض، وبعد انشاء الفسخ المشكوك تأثيره لا شك فعلا إلا في بقاء أثر العقد، وفي حرمة التصرف فيما انتقل إليه، وفي حرمة منع الفاسخ عن التصرف فيما انتقل عنه، والاصل حينئذ بقاء الأثر وعدم حرمة التصرف والمنع، إذ لا سبب جديد لاشتغال الذمة بالعوض حتى يكون هناك مجال للاصل حتى يكون معارضا للاصول السابقة، لكنه إذا لم يتفاوت التقدم والتأخر في الاصلين مع تقارنهما في المعارضة ومخالفتهما للعلم الاجمالي فلا فرق بين صورتي انشاء الفسخ وعدمه في منافاة الاصلين للعلم الاجمالي، سواء اكتفينا بمجرد منافاة مفادهما للواقع أو اعتبرنا المخالفة العملية، لتحققها في الامتناع عن دفع العوض والمنع عن تصرف الفاسخ فيما انتقل عنه، فتدبر جيدا.

- قوله (قدس سره): (وإذا شك في الضمان مع فساد العقد. ..الخ)[1].

لا يخفى عليك أن مدرك الضمان في العقد الفاسد إما قاعدة اليد أو قاعدة الاقدام، فإن كانت قاعدة اليد فهي في نفسها مقتضية اثباتا للضمان مطلقا، إلا أنها مخصصة بما إذا كانت اليد بعنوان استئمان المالك أو بعنوان تسليط المالك مجانا، فالتمسك بها لما نحن فيه مبني على التمسك بالعام في الشهبة المصداقية كما يظهر من كلامه (رحمه الله) أخيرا.

وإن كانت قاعدة الاقدام فالمقتضي غير محرز، حيث لم يعلم أنه أقدم بعنوان البيع حتى يكون إقداما معاوضيا أو بعنوان الهبة حتى يكون إقداما مجانيا، وحيث إن التمسك بالعام في الشهبة المصداقية خلاف التحقيق، والاقدام المعاوضي غير محرز فالاصل البراءة عن الضمان.

نعم إن قلنا بأن قاعدة الاقدام لا مدرك لها إلا قاعدة الاحترام وأن مال المسلم في نفسه محترم لا يذهب هدرا وأن اقدامه على المجانية مسقط لاحترام المال، فهذا مال محترم في نفسه واقدامه المجاني غير محرز فسقوط الاحترام غير معلوم، إلا

[1] كتاب المكاسب، ص 216، سطر 19.