ومنه [١] : الحيوانية بالنسبة إلى الآدمية وغيرها ، تارة يفرق بالضرورة ، وتارة بالتحسين ، فالأوّل منه : ما إذا ألقاه في البحر فالتقمه الحوت قبل وصوله الماء ، فمن منع الضمان [٢] قال : لأن الحيوان يقطع مباشرة السبب. والأصح الضمان ، لأنه متلف على كل حال.

وإذا فتح عن طائر قفصا ، فطار ، اعتبر بعضهم [٣] مباشرة الطائر. وهو خطأ ، بل يضمنه ، سواء طار عقيب الفتح أو بعد مكث. فلو كسر الطائر في خروجه قارورة آخر ضمنها الفاتح أيضا.

ولو فتح جراب شعير لغيره فلما فتحه أكلته دابة ، فالأقرب الضمان على الفاتح ، ولكن يرجع على صاحب الدّابّة إن فرط.

وأما التحسين (فكشبه العبد الحر) [٤] ، فإنه لا فرق بينهما في الآدمية ، ولكن المملوكية تلحقه بشبه غير الآدمي من الحيوان ، ولهذا يلحق بالحر فيما فيه مقدر ، وبالحيوانات المملوكة فيما لا مقدر فيه. وبنى بعضهم حل العبد الآبق على ذلك فيما لو أبق [٥]. وفصّل

[١] أي من تردد الفرع بين أصلين. وفي (أ) و (ح) : منها ، أي ومن المواضع.

[٢] كبعض الشافعية. انظر : الشيرازي ـ المهذب : ٢ ـ ١٧٦.

[٣] رأي لأبي حنيفة وأبي يوسف ، وقول للشافعية. انظر : ابن نجيم ـ الأشباه والنّظائر : ١٦٣ ، والشيرازي ـ المهذب : ١ ـ ٣٧٤ ـ ٣٧٥ ، والرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش المجموع للنووي : ١١ ـ ٢٤٥.

[٤] في (ح) : فكتشبيه العبد إلى الحر ، وفي (ا) : فكتشبيه العبد الحر.

[٥] فعند الحنفية وبعض الشافعية لا ضمان عليه. انظر : ابن نجيم ـ الأشباه والنّظائر : ١٦٣ ، والرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش المجموع للنووي : ١١ ـ ٢٤٦ ـ ٢٤٧.