القول الثاني: الجواز مطلقاً.

واستدلّ على جواز الحبس بقاعدة لا ضرر ولا ضرار؛ فإنّه قد يهرب المدّعى عليه ولا يتمكّن المدّعي من تحصيل الحقّ فيجب مقدمةً للزوم مراعاة حقّ المسلم من الذهاب في نفس الأمر.

واستشكل عليه في «الجواهر» بأنّ هذه القاعدة لا وجه بجريانها في المقام إذا الضرر لا يدفع بالضرر؛ فإنّ الحبس والتكفيل أيضاً ضرر مع أنّ القاعدة لا يقتضي تعجيل الضرر على المسلم باحتمال ضرر آخر.

القول الثالث: التفصيل، وهو المختار.

والحقّ أن يقال: إنّ الحكم في جواز الحبس والكفالة وعدمه يختلف باختلاف الموارد واختلاف الاتهامات والغرماء، فإنّ الدعوى قد يكون مالًا والغريم يكون ذا ثروة وحشمة ومكنة ومحلّ معيّن للتجارة مثلًا ولا يحتمل فراره أو اختفائه فلا حاجة لتكفيله، بل لا يجوز. لعدم ثبوت الحقّ والأمن من ضياعه، وكذا موارد التي لا تكون الدعوى مهمّة، أو يحتمل كون المدّعي محتالًا يطلب الحبس أو التكفيل وسيلة إلى أخذ ما لا يستحقّه أو هتك المدّعى عليه. أمّا لو كان المدّعى به مالًا ويحتمل فرار المدّعى عليه أو اختفائه وليس له مال أو كان و يحتمل انتقاله إلى الغير أو تغيير محلّ مال المسروقة والاحتيال في المدارك أو كان غير المال مثل القتل وغيره فجاز الحبس والكفالة والملازمة أو أخذ الرهن على حسب ما رآه الحاكم مقدّمة لحفظ حقوق الناس وحفظها من التضييع.

ويرد على ما قيل من عدم الفائدة في الكفيل لعدم ثبوت الحقّ؛ بأنّ هذا إذا لا يحتمل ثبوت الحقّ، وأمّا مع احتمال حضور البيّنة التزكية وثبوت الحقّ بها فيلزم‌