فالمسألة من المشهورات بين القدماء والمتأخّرين والمخالف له شاذّ.

ويظهر من كلمات المخالفين أنّ الخلاف واقع بينهم أيضاً، فذهب ثلاثة من أئمّتهم الأربعة إلى عدم إقامة الحدّ عليه، بينما ذهب أبو حنيفة إلى إقامة الحدّ عليهما، قال صاحب «الفقه على المذاهب الأربعة» ما نصّه: «الحنفية قالوا: إذا وجد الرجل على فراشه امرأة فظنّ أنّها امرأته فوطأها ثمّ تبيّن له أنّها أجنبيّة عنه يحدّ الرجل في هذا الحال لأنّها ليست بشبهة حيث إنّه يمكن معرفة زوجته بكلامها وجسمها وحركتها ولمسها ومسّ جسدها، فلا تكون هناك شبهة تدرأ عنه الحدّ، وإذا ادّعى أنّه ظنّ ذلك صدق بيمينه إلى أن قال المالكية والشافعية والحنابلة قالوا: لا يقام الحدّ بوجود شبهة لهما وقيام العذر المجوّز للإقدام على الوطء في الجملة لوجودها على فراشه»[1].

ويظهر من هذه الكلمات كون النزاع صغروياً لا كبروياً كما لا يخفى على الخبير.

وعلى كلّ حالٍ فالظاهر كما في «الجواهر» كون معظم الأصحاب على عدم الحدّ في الواطي‌ء الجاهل بواقع الأمر، وهذا هو مقتضى اصول المذهب، فإنّ الحدّ عقوبة لارتكاب المحرّم، والمفروض كونه معذوراً فكيف يمكن عقوبته.

اللهمّ إلا أن يقال: إنّ هذا إنّما يتمّ في خصوص العالم، وأمّا الظنّ فلا، لوجوب الفحص عليه بعد أن كان مقتضى الأصل الحرمة وعدم وجود أسباب الحلّية بينهما وقد اشير إلى هذا المعنى في بعض الكلمات السابقة.

ويدلّ عليه أيضاً أصالة البراءة.

وعلى الأقلّ من كونه مصداقاً للشبهة الدارئة، وشمول قاعدة درأ الحدّ

[1]. الفقه على المذاهب الأربعة 62: 5 ..