ولو شرط المؤجّر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة [1] لكن الأقوى صحته.

المالك فهو بإطلاقه يعمّ المستأجر بالإضافة إلى العين المستأجرة والأجير بالإضافة إلى العين للمؤجر التي يعمل فيها كما لا يخفى.

شرط المؤجر ضمان العين على المستأجر

[1] كما في جامع المقاصد[1] وغيره‌[2]، بل لم يحكَ الخلاف إلّاعن بعض المتأخرين كالأردبيلي‌[3] والخراساني‌[4] والرياض‌[5].

ويستدل على البطلان بأن شرط ضمان العين المستأجرة باعتبار كونه خلاف مقتضى العقد باطل حيث إنّ مقتضى الإجارة عدم ضمان تلك العين.

وفيه أنّ المراد بمقتضى العقد مدلوله، فإن كان الشرط على خلاف أصل مدلول العقد، كما إذا باع على أن لا يكون في البين ثمن، أو آجر على أن لا يكون في البين اجرة، فالبطلان صحيح، بل العقد أيضاً محكوم بالبطلان حتى بناءً على أن فساد الشرط لا يوجب فساد المشروط، فإنّ مدلول البيع أو الإجارة لا يحصل مع الشرط المزبور حيث إن البيع تمليك عين بعوض‌

[1] جامع المقاصد 7: 258.

[2] تذكرة الفقهاء 2: 318، و تحرير الأحكام 3: 115.

[3] مجمع الفائدة و البرهان 10: 69.

[4] كفاية الأحكام: 124.

[5] رياض المسائل 9: 200.