وأمّا إذا كانت باطلة ففي ضمانها وجهان، أقواهما العدم [1] خصوصاً إذا كان المؤجّر عالماً بالبطلان حين الإقباض دون المستأجر.

ضمان العين المستأجرة في الإجارة الباطلة

[1] لأن الإجارة وإن كانت هي تمليك المنفعة بعوض وكون العين أمانة مالكية خارجة عن مدلولها إلّاإذا كان تسليم المنفعة إلى المستأجر بتسليم العين إليه فتكون العين فيه بدفعها إليه أمانة مالكية، حيث يأذن المالك بالإمساك بها لاستيفاء تلك المنفعة منها؛ ولذا لا يضمن المستأجر تلفها حتى مع شرط الضمان في عقد الإجارة، لما ذكرنا من أنّ شرط الضمان في الأمانة المالكية مخالف للسنة، حيث منع عنه الشرع إلّافي العارية على ما تقدم.

ثم إنه لا فرق في كون العين أمانة مالكية بين كون الإجارة صحيحة أو فاسدة، حيث إن الإذن للمستأجر للإمساك بالعين في المدة المضروبة يعمّ كلا الفرضين.

غاية الأمر، بما أن المنفعة في فرض فسادها باق على ملك المؤجر، والإذن في حفط العين فيما كان دفعها بعنوان تسليم المنفعة المملوكة للمستأجر لا يستلزم الإذن في استيفاء المنفعة بما أنها ملك المؤجر لم يجز للمستأجر الاستيفاء المزبور. وقد تقدم تفصيل الكلام في ذلك.

والمتحصل، أنّ العمدة في عدم ضمان العين حتى في صورة فساد الإجارة كونها أمانة مالكية لا عكس قاعدة «ما لايضمن بصحيحه لا يضمن‌