[الثاني: إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة هل يفتقر إلى مشاهدة اليد و التصرّف؟]

الثاني: إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة هل يفتقر إلى مشاهدة اليد و التصرّف؟ الوجه لا (1)، أمّا لو كان لواحد يد و لآخر سماع مستفيض، فالوجه ترجيح اليد، لأنّ السماع قد يحتمل اضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك و غيره، و لا تزال اليد بالمحتمل.

(1) و ذكر في التفريع الثاني على سماع البينة المستندة إلى الاستفاضة، أنّه لا يعتبر في سماعها أن يرى الشاهد العين بيد المشهود له و تصرفه فيها بالبناء و الهدم و الإجارة و غيرها من التصرفات، و لو كان مدّع آخر بتلك العين و له شاهد يستند في شهادته إلى اليد و التصرف، يقدم الشهادة المستندة إلى اليد المستمرة على العين، و علّل ذلك بأنّه يمكن اضافة المال إلى شخص لا لكونه مالكا.

بل عبارته- قدّس سرّه- تعطي انّه لو كانت لأحد في عين اليد المتصرفة فيها، و للآخر سماع الاستفاضة بأنّها له، يحكم بأنّها لذي اليد المتصرفة فيها، لأنّ الاستفاضة يحتمل اختصاصها بغير الملك، بخلاف اليد المتصرفة فيها و المستمرة عليها، فإنّها لا يحتمل فيها غير الملك.

و قد يقال بأنّ تقديم اليد المتصرفة على الاستفاضة، فيما إذا كانت الاستفاضة بأنّ العين لفلان، حيث يحتمل اللام الدالة على الاختصاص غير الملك، و أمّا إذا كانت الاستفاضة بأنّها ملك فلان، فيقدم على اليد المتصرفة، كما هو لازم ثبوت دعوى الملك بالبينة المستندة إلى الشياع.

أقول: لو كانت الاستفاضة معتبرة كما تقدم التفصيل، تسقط اعتبار اليد المتصرفة، بلا فرق بين استفاضة أنّ العين لزيد أو ملك زيد، لأنّ ظاهر نسبة المال إلى شخص و إضافته إليه باللام الملكية، و لا فرق في اعتبار الظهور في موارد الاخبار بالموضوع أو الحكم، و لو لم تكن الاستفاضة معتبرة كما إذا لم توجب الوثوق و الاطمئنان، فلا موجب لرفع اليد عن مقتضى قاعدة اليد، و هو ترتيب آثار المالكية لذي اليد.