[مسألة 31]: اذا كان حق الغير في ذمته لا في عين ماله فلا محل للخمس.

و حينئذ فان علم جنسه و مقداره و لم يعلم صاحبه اصلا، أو لاحدهم، فلا بد من الخروج عن عهدة ذلك بارضائهم جميعا مقدمة لاداء المال الحرام الى صاحبه.

و نوقش فيه: بانه حكم ضرري مرفوع بأدلة (لا ضرر).

و اجيب عليه: تارة بانّ الحكم الواقعي المجمل لا ضرر فيه، و انما الضرر نشأ من حكم العقل بالاحتياط، و هو لا يرتفع بادلة الرفع‌[1].

و فيه: ما حققناه مفصلا في علم الاصول من عدم الفرق في اطلاق الرفع بين نشإ الضرر أو الحرج من حكم واقعي او ظاهري طريقي شرعي أو عقلي.

و اخرى: بانّ عدم ارضاء المالك الواقعي أيضا ضرر عليه، فيلزم من القرعة و لو بضم استصحاب عدم وصول المال الى مالكه أو التوزيع ضرر على المالك الواقعي، فيكون من تعارض الضررين، فلا يمكن التمسك بإطلاق دليل الرفع، فيعود العلم الاجمالي منجزا[2].

و فيه: أولا- استصحاب عدم وصول المال الى مالكه لو كان جاريا في نفسه فهو لا يثبت عنوان الضرر الّا بنحو الاصل المثبت.

و ثانيا- لو تم الدليل على قاعدة القرعة أو التوزيع في المقام فلا مجال للتمسك بقاعدة نفي الضرر على المالك، اذ القرعة تثبت الموضوع و انّ المالك الواقعي للمال من خرجت القرعة باسمه كأي أمارة أو اصل اخر يثبت ذلك، فلا ضرر، كما انّ قاعدة التوزيع موردها الضرر دائما بمعنى حرمان المالك الواقعي من نصف المال مقدمة لحفظ النصف الاخر عليه، فهي قاعدة واردة في هذا المقدار من الضرر و مخصصة لاطلاق لا ضرر.

و ثالثا- انّ اصل ايقاع المعارضة في المقام بين الضررين غير فني، فانّ ارضاء

[1]- مستند العروة الوثقى، كتاب الخمس، ص 152.

[2]- مستمسك العروة الوثقى، ج 9، ص 497.