فعن الشهيد في اللمعة: و لو شرط كونها بنت مهيرة فظهرت بنت أمة، فله الفسخ، و علّله الشهيد الشارح: بمقتضى الشرط.

و يقول صاحب جواهر الكلام‌[1] عند قول المحقق: إذا تزوّج امرأة و شرط كونها بكرا فوجدها ثيبا: و ثبت بالإقرار أو البينة سبق ذلك على العقد كان له الفسخ لانتفاء الشرط الذي قد عرفت أنّ فائدته ذلك، و لعلّه لا خلاف فيه كما لا إشكال ... مع الفتوى من غير خلاف منهم في تحقّق الخيار مع شرط الصفات، ككونها بنت مهيرة و نحوها، لدليل الشرطية القاطع للأصل و غير متوقف على العيب، فراجع تمام كلامه.

و عن العلّامة في بحث تدليس القواعد: كلّ شرط يشرطه في العقد يثبت له الخيار مع فقده، سواء كان دون ما وصف أو أعلى على إشكال.

و يقول المحقّق الثاني في شرح هذا الكلام: لا ريب أنّ كلّ ما يشترط الزوج في عقد النكاح من صفات الكمال ممّا لا ينافي مقصود النكاح و لا يخالف الكتاب و السنّة صحيح، فإذا تبيّن انتفاؤه و خلوّها من الكمال لم يكن النكاح باطلا؛ لأنّ فقد الشرط لا يقتضي بطلانه، و لكن يثبت للمشترط الخيار ... و ذهب الشارح الفاضل ولد المصنّف إلى بطلان هذه الشروط محتجّا ببعد النكاح عن قبول الخيار، قال: و إنّما يصحّ شرط الحرية و النسب و البكارة و ما يرى في الكفاءة للنصّ.

و لقائل أنّ يقول: إنّ النصّ لم يرد بثبوت الخيار باشتراط البكارة، فيكون اشتراطه خروجا عن النصّ، و مع ذلك فالكتاب و السنة واردان بصحّة الشرط السائغ الذي ينافي مقتضى النكاح و ما يلزم منه ثبوت الخيار بفواته، فيكون الخيار حينئذ ثابتا بالنصّ. و لو سلّم فالبعيد عن النكاح اشتراط الخيار لا اشتراط ما يقتضى فواته الخيار[2].

أقول: لا بعد في أن يكون إنكار المشهور متعلّقا باشتراط الخيار في عقد النكاح بأنّ يفسخه المشروط له متى ما شاءه بلا وجه، فإن أراد المشهور ذلك فلا مضايقة في المنع عنه، لما ذكره سيدنا الأستاذ الخوئي رحمه اللّه‌[3]. و إن أرادوا شرط ما يقتضي فواته الخيار فلا نقبل، و قد عرفت من القواعد و اللمعة و شرحها و من جواهر الكلام و غيرها خلافه، فما ذكره المحقّق الثاني هو الأقوى.

[1] . ج 30 ص 376.

[2] . جامع المقاصد ج 2 ص 411 كما في الشروط ج 2 ص 37.

[3] . لاحظ كتاب الشروط لابنه الشهيد محمد تقي الخوئي رحمه اللّه.