اسم الکتاب : الفقه و مسائل طبية - ط بوستان کتاب المؤلف : المحسني، الشيخ محمد آصف الجزء : 1 صفحة : 267
الخامس: الحمق لا يوجب الخيار
كما
يوجبه العسر- على ما في الحديث الأخير- و الظاهر أنّ المراد به عجز الزوج عن
النفقة الواجبة، لكن في جواهر الكلام: «من العنن»[1]،
مكان «من العسر» و عن معلّق الجواهر أنّ الموجود في الوافي نقله «أي من العنن»[2]
عن التهذيب أيضا، و عليه فلا يدرى الصحيح من المحرف، فلا يصحّ التمسّك بالكلمة
المذكورة.
بقي
في المقام فوائد مهمة
الفائدة
الأولى: الشرط في العقد أعمّ من المذكور في متنه و من المركوز الذي يبني عليه
المتعاقدان،
بحيث
لولاه لم يقدما على العقد على الأظهر، خلافا للشيخ الأنصاري (قدس اللّه روحه
الزكية) في بحث خيار المجلس[3] و في بحث
الشروط، حيث ذهب إلى عدم شمول أدلة وجوب العمل بالشروط للشرط البنائي، و وفاقا
للسيد الطباطبائي في محكيّ حاشية المكاسب حيث قال: في تعليل وجوب الوفاء بالشرط
الذي وقع العقد مبنيا عليه و إن لم يذكر في متنه:
«و
الوجه فيه صدق الشرط على هذا المقدار من التواطؤ و التباني فيشمله عموم قوله صلّى
اللّه عليه و آله و سلّم:
(المؤمنون
عند شروطهم) و أيضا قيد معنوي، فيدل عليه عموم
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ[4]
انتهى.
و
ما أشار إليه في آخر كلامه هو الذي صرّح به الشيخ نفسه أيضا، قال[5].
نعم،
يمكن أن يقال: إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما على الشرط كان قيدا معنويا له،
فالوفاء بالعقد الخاص لا يكون إلّا مع العمل بذلك الشرط، و يكون العقد بدونه تجارة
لا عن تراض؛ إذ التراضي وقع مقيّدا بالشرط[6].
أقول:
و عليه فلا يبقى فرق بين القولين في النتيجة ظاهرا، فلاحظ.
و
على هذا فيمكن أن يقال: إنّ كثيرا من العيوب و الأمراض المعدية و بعض الأوصاف
المنفّرة شروط بنائية في عقد النكاح، بل يستحي الزوج أو الزوجة عن الاعتراف
بالزوجية في مواردها، لكن هذه المنفّرات على قسمين: