مالك .

وقال محمد ابن الحسن : الظهار راجع عليها نكحها بعد الثلاث أو بعد واحدة ، وهذه المسألة شبيهة بمن يحلف بالطلاق ثم يطلق ثم يراجع هل تبقى تلك اليمين عليه أم لا ؟ وسبب الخلاف : هل الطلاق يرفع جميع أحكام الزوجية ويهدمها ، أو لا يهدمها ؟ فمنهم من رأى أن البائن الذي هو الثلاث يهدم ، وأن ما دون الثلاث لا يهدم ، ومنهم من رأى أن الطلاق كله غير هادم ، وأحسب أن من الظاهرية من يرى أنه كله هادم .

الفصل السادس : في دخول الايلاء عليه وأما هل يدخل الايلاء على الظهار إذا كان مضارا ، وذلك بأن لا يكفر مع قدرته على الكفارة ؟ فإن فيه أيضا اختلافا ، فأبو حنيفة والشافعي يقولان : لا يتداخل الحكمان ، لان حكم الظهار خلاف حكم الايلاء ، وسواء أكان عندهم مضارا أو لم يكن ، وبه قال الاوزاعي وأحمد وجماعة .

وقال مالك : يدخل الايلاء على الظهار بشرط أن يكون مضارا وقال الثوري : يدخل الايلاء على الظهار ، وتبين منه بانقضاء الاربعة الاشهر من غير اعتبار المضارة ، ففيه ثلاثة أقوال : قول إنه يدخل بإطلاق ، وقول إنه لا يدخل بإطلاق ، وقول إنه يدخل مع المضارة ولا يدخل مع عدمها .

وسبب الخلاف : مراعاة المعنى واعتبار الظاهر ، فمن اعتبر الظاهر قال : لا يتداخلان ، ومن اعتبر المعنى قال : يتداخلان إذا كان القصد الضرر

الفصل السابع : في أحكام كفارة الظهار

والنظر في كفارة الظهار في أشياء ، منها في عدد أنواع الكفارة وترتيبها ، وشروط نوع منها : أعني الشروط المصححة .

ومتى تجب كفارة واحدة ، ومتى تجب أكثر من واحدة ؟ فأما أنواعها فإنهم أجمعوا على أنها ثلاثة أنواع : إعتاق رقبة .

أو صيام شهرين ، أو إطعام ستين مسكينا ، وأنها على الترتيب ، فالاعتاق أولا ، فإن ليكن فالصيام ، فإن لم يكن فالاطعام ، هذا في الحر ، واختلفوا في العبد يكفر بالعتق أو بالاطعام بعد اتفاقهم أن الذي يبدأ به الصيام أعني إذا عجز عن الصيام ، فأجاز للعبد العتق إن أذن له سيده : أبو ثور وداود ، وأبى ذلك سائر العلماء .

وأما الاطعام فأجازه له مالك إن أطعم بإذن سيده ، ولم يجز ذلك أبو حنيفة والشافعي .

ومبنى الخلاف : في هذه المسألة هل يملك العبد أو لا يملك ؟ وأما اختلافهم في الشروط المصححة : فمنها اختلافهم إذا وطئ في صيام الشهرين هل عليه استئناف الصيام أم لا ؟ فقال مالك وأبو حنيفة : يستأنف الصيام ، إلا أن أبا حنيفةشرط في ذلك العمد ، ولم يفرق مالك بين العمد في ذلك والنسيان ، وقال الشافعي لا يستأنف على حال .

وسبب الخلاف : تشبيه كفارة الظهار بكفارة اليمين والشرط الذي ورد في كفارة الظهار : أعني أن تكون قبل المسيس ، فمن اعتبر هذا الشرط قال : يستأن