الركن الثاني : في شروط العقد ، وفيه ثلاثة فصول

الفصل الاول : في الاولياء ، والثاني : في الشهود ، والثالث : في الصداق

.

الفصل الاول : في الاولياء والنظر في الاولياء في مواضع

أربعة : الاول : في اشتراط الولاية في صحة النكاح .

الموضع الثاني : في صفة الولي .

الثالث : في أصناف الاولياء وترتيبهم في الولاية .

وما يتعلق بذلك .

الرابع : في عضل الاولياء من يلونهم ، وحكم الاختلاف الواقع بين الولي والمولى عليه .

الموضع الاول : اختلف العلماء هل الولاية شرط من شروط صحة النكاح أم ليست بشرط ؟ فذهب مالك إلى أنه لا يكون النكاح إلا بولي ، وأنها شرط في الصحة في رواية أشهب عنه ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة وزفر والشعبي والزهري : إذا عقدت المرأة نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز ، وفرق داود بين البكر والثيب فقال باشتراط الولي في البكر وعدم اشتراطه في الثيب .

ويتخرج على رواية ابن القاسم عن مالك في الولاية قول رابع : أن اشتراطهاسنة لا فرض ، وذلك أنه روي عنه أنه كان يرى الميراث بين الزوجين بغير ولي ، وأنه يجوز للمرأة غير الشريفة أن تستخلف رجلا من الناس على إنكاحها ، وكان يستحب أن تقدم الثيب وليها ليعقد عليها ، فكأنه عنده من شروط التمام لا من شروط الصحة بخلاف عبارة البغداديين من أصحاب مالك .

أعني أنهم يقولون إنها من شروط الصحة لا من شروط التمام .

وسبب اختلافهم : أنه لم تأت آية ولا سنة هي ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح فضلا عن أن يكون في ذلك نص ، بل الآيات والسنن التي جرت العادة بالاحتجاج بها عند من يشترطها هي كلها محتملة .

وكذلك الآيات والسنن التي يحتج بها من يشترط إسقاطها هي أيضا محتملة في ذلك ، والاحاديث مع كونها محتملة في ألفاظها مختلف في صحتها إلا حديث ابن عباس وإن كان المسقط لها ليس عليه دليل ، لان الاصل براءة الذمة .

ونحن نورد مشهور ما احتج به الفريقان ونبين وجه الاحتمال في ذلك .

فمن أظهر ما يحتج به من الكتاب من اشترط الولاية قوله تعالى :

﴿ فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن ﴾

قالوا : وهذا خطاب للاولياء ، ولو لم يكن لهم في الولاية لما نهوا عن العضل .

وقوله تعالى :

﴿ ولا تنكحوا المشركين حتى يومنوا ﴾

قالوا : وهذا خطاب للاولياء أيضا .

ومن أشهر ما احتج به هؤلاء من الاحاديث ما رواه الزهري عن عروة عن عائشة قالت : قال رسول الله ( ص ) أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاث مرات وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها .

فإن اشتجروا فالس