الجنس الثاني وأما متى يرق ، فإنهم اتفقوا على أنه إنما يرق إذا عجز إما عن البعض وإما عن الكل بحسب ما قدمنا اختلافهم .

واختلفوا هللعبد أن يعجز نفسه إذا شاء من غير سبب ، أم ليس له ذلك إلا بسبب ؟ فقال الشافعي : الكتابة عقد لازم في حق العبد وهي في حق السيد غير لازمة ، وقال مالك وأبو حنيفة : الكتابة عقد لازم من الطرفين : أي بين العبد والسيد .

وتحصيل مذهب مالك في ذلك أن العبد والسيد لا يخلو أن يتفقا على التعجيز أو يختلفا ، ثم إذا اختلفا فإما أن يريد السيد التعجيز ويأباه العبد ، أو بالعكس ، أعني أنه يريد به السيد البقاء على الكتابة ، ويريد العبد التعجيز .

فأما إذا اتفقا على التعجيز فلا يخلو الامر من قسمين : أحدهما : أن يكون دخل في الكتابة ولد أو لا يكون ، فإن كان دخل ولد في الكتابة فلا خلاف عنده أنه لا يجوز التعجيز .

وإن لم يكن له ولد ففي ذلك روايتان : إحداهما أنهلا يجوز إذا كان له مال ، وبه قال أبو حنيفة .

والاخرى : أنه يجوز له ذلك .

فأما إن طلب العبد التعجيز وأبى السيد لم يكن ذلك للعبد إن كان معه مال أو كانت له قوة على السعي .

وأما إن أراد السيد التعجيز وأباه العبد .

فإنه لا يعجزه عنده إلا بحكم حاكم .

وذلك بعد أن يثبت السيد عند الحاكم أنه لا مال له ولا قدرة على الاداء .

ويرجع إلى عمدة أدلتهم في أصل الخلاف في المسألة ، فعمدة الشافعي ما روي أن بريرة جاءت إلى عائشة تقول لها : إني أريد أن تشتريني وتعتقيني ، فقالت لها : إن أراد أهلك ، فجاءت أهلها فباعوها وهي مكاتبة خرجه البخاري .

وعمدة المالكية تشبيههم الكتابة بالعقود اللازمة .

ولان حكم العبد في هذا المعنى يجب أن يكون كحكم السيد وذلك أن العقود من شأنها أن يكون اللزوم فيها أو الخيار مستويا في الطرفين .

وأما أن يكون لازما من طرف وغيلازم من الطرف الثاني فخارج عن الاصول .

وعللوا حديث بريرة بأن الذي باع أهلها كانت كتابتها لا رقبتها .

والحنفية تقول : لما كان المغلب في الكتابة حق العبد ، وجب أن يكون العقد لازما في حق الآخر المغلب عليه وهو السيد أصله النكاح ، لانه غير لازم في حق الزوج لمكان الطلاق الذي بيده وهو لازم في حق الزوجة ، والمالكية تعترض على هذا بأن تقول : إنه عقد لازم فيما وقع به العوض إذ كان ليس له أن يسترجع الصداق

.

الجنس الثالث وأما حكمه إذا مات قبل أن يؤدي الكتابة

، فاتفقوا على أنه إذا مات دون ولد قبل أن