إلا ما ورد فيه النص في حديث منقذ بن حبان أو حبان بن منقذ ، وذلك كسائر الرخص المستثناة من الاصول مثل استثناء العرايا من المزابنة وغير ذلك .

قالوا : وقد جاء تحديد الخيار بالثلاث في حديث المصراة وهو قوله : من اشترى مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام وأما حديث منقذ ، فأشبه طرقه المتصلة ما رواه محمد بن اسحق عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله ( ص ) قال لمنقذ وكان يخدع في البيع إذا بعت فقل لا خلابة وأنت بالخيار ثلاثا .

وأما عمدة أصحاب مالك ، فهو أن المفهوم من الخيار هو اختيار المبيع ، وإذا كان ذلك كذلك وجب أن يكون ذلك محدودا بزمان إمكان اختيار المبيع ، وذلك يختلف بحسب مبيع مبيع ، فكأن النص إنما ورد عندهم تنبيها على هذا المعنى ، وهو عندهم من باب الخاص أريد به العام ، وعند الطائفة الاولى من باب الخاص أريد به الخاص .

وأما اشتراط النقد فإنه لا يجوز عند مالك وجميع أصحابه لتردده عندهم بين السلف والبيع ، وفيه ضعف .

وأما ممن ضمان المبيع في مدة الخيار ؟ فإنهم اختلفوا في ذلك ، فقال مالك وأصحابه والليث والاوزاعي : مصيبته من البائع ، والمشتري أمين ، وسواء أكان الخيار لهما أو لاحدهما ، وقد قيل في المذهب أنه إن كان هلك بيد البائع فلا خلاف في ضمانه إياه ، وإن كان هلك بيد المشتري فالحكم كالحكم في الرهن والعارية إن كان مما يغلب عليه فضمانه منه ، وإن كان مما لا يغلب فضمانه من البائع .

وقال أبو حنيفة : إن كان شرط الخيار لكليهما أو للبائع وحده فضمانه من البائع والمبيع عن ملكه ، أما إن كان شرطه المشتري وحده فقد خرج المبيع عن ملك البائع ولم يدخل ملك المشتري الثمن ، وبقي معلقا حتى ينقضي الخيار ، وقد قيل عنه أن على المشتري الثمن ، وهذا يدل على أنه قد دخل عنده في ملك المشتري .

وللشافعي قولان : أشهرهما : أن الضمان من المشتري لايهما كان الخيار .

فعمدة من رأى أن الضمان من البائع على كل حال أنه عقد غير لازم فلم ينقل الملك عن البائع كما لو قال بعتك ولم يقل المشتري قبلت .

وعمدة من رأى أنه من المشتري تشبيهه بالبيع اللازم وهوضعيف لقياسه موضع الخلاف على موضع الاتفاق .

وأما من جعل الضمان لمشترط الخيار إذا شرطه أحدهما ولم يشترطه الثاني فلانه إن كان البائع هو المشترط فالخيار له في إبقاء المبيع على ملكه ، وإن كان المشتري هو المشترط له فقط فقد صرفه البائع من ملكه وأبانه فوجب أن يدخل في ملك المشتري إذا كان المشتري هو الذي شرطه فقط قال : قد خرج عن ملك البائع لانه لم يشترط خيارا ولم يلزم أن يدخل في ملك المشتري لانه شرط الخيار في رد الآخر له ، ولكن القول يمانع الحكم ، فإنه لا بد أن تكون مصيبته من أحدهما ، والخلاف آيل إلى هل الخيار مشترط لايقاع الفسخ في البيع أو لتتميم البيع ؟ فإذا قلنا لفسخ البيع فقد خرج من ضمان البائع ، وإن قلنا لتتميمه فهو في ضمانه .

وأما المسألة الخامسة : وهي : هل يورث خيار المبيع أم لا ؟ فإن مالكا والشافعي