المشتري إلا بعد القبض .

وأما مالك فله في ذلك تفصيل ، وذلك أن المبيعات عنده في هذا الباب ثلاثة أقسام : بيع يجب على البائع فيه حق توفية من وزن أو كيل أو عدد .

وبيع ليس فيه حق توفية .

وهو الجزاف أو ما لا يوزن ولا يكال ولا يعد .

فأما ما كان فيه حق توفية فلا يضمن المشتري إلا بعد القبض .

وأما ما ليس فيه حق توفية وهو حاضر فلا خلاف في المذهب أن ضمانه من المشتري وإن لم يقبضه .

وأما المبيع ، فعن مالك في ذلك ثلاث روايات : أشهرها : أن الضمان من البائع إلا أن يشترطه على المبتاع .

والثانية : أنه من المبتاع إلا أن يشترطه على البائع .

والثالثة : الفرق بين ما ليس بمأمون البقاء إلى وقت الاقتضاء كالحيوان والمأكولات ، وبين ما هو مضمون البقاء .

والخلاف في هذه المسألة : مبني على هل القبض شرط من شروط العقد ، أو حكم من أحكام العقد ، والعقد لازم دون القبض ؟ فمن قال القبض من شروط صحة العقد أو لزومه أو كيفما شئت أن تعبر في هذا المعنى كان الضمان عنده من البائع حتيقبضه المشتري ، ومن قال هو حكم لازم من أحكام المبيع والبيع ، وقد انعقد ولزم قال : العقد يدخل في ضمان المشتري .

وتفريق مالك بين الغائب والحاضر ، والذي فيه حق توفية والذي ليس فيه حق توفية استحسان ، ومعنى الاستحسان في أكثر الاحوال هو الالتفات إلى المصلحة والعدل .

وذهب أهل الظاهر إلى أن بالعقد يدخل في ضمان المشتري فيما أحسب ، وعمدة من رأى ذلك اتفاقهم على أن الخراج قبل القبض للمشتري ، وقد قال عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان وعمدة المخالف حديث عتاب بن أسيد أن رسول الله ( ص ) لما بعثه إلى مكة قال له انههم عن بيع ما لم يقبضو وربح ما لم يضمنوا وقد تكلمنا في شرط القبض في المبيع فيما سلف ، ولا خلاف بين المسلمين أنه من ضمان المشتري بعد القبض إلا في العهدة والجوائح .

وإذ قد ذكرنا العهدة فينبغي أن نذكر ههنا الجوائح .

القول في الجوائح اختلف العلماء في وضع الجوائح في الثمار .

فقال بالقضاء بها مالك وأصحابه .

ومنعها أبو حنيفة والثور والشافعي - في قوله الجديد - والليث .

فعمدة من قال بوضعها حديث جابر أن رسول الله ( ص ) قال من باع ثمرا فأصابته جائحة فلا يأخذ من أخيه شيئا .

على ماذا يأخذ أحدكم مال أخيه ؟ خرجه مسلم عن جابر .

وما روي عنه أنه قال أمر رسول الله ( ص ) بوضع الجوائح .

فعمدة من أجاز الجوائح حديثا جابر هذان ، وقياس الشبه أيضا .

وذلك أنهم قالوا : إنه مبيع بقي على البائع فيه حق توفية ، بدليل ما عليه من سقيه إلى أن يكمل ، فوجب أن يكون ضمانه منه أصله سائر المبيعات التي بقي لها حق توفية ، والفرق عندهم بين هذا المبيع وبين سائر البيوع أن هذا بيع وقع في الشرع والمبيع لم يكمل بعد .

فكأنه مستثنى من النهي عن بيع ما لم يخلق ،