مسألة : واختلفوا من هذا الباب في الصنف الواحد من اللحم الذي لا يجوز فيه التفاضل

فقال مالك : اللحوم ثلاثة أصناف : فلحم ذوات الاربع ، ولحم ذوات الماء صنف ، ولحم الطير كله صنف واحد أيضا ، وهذه الثلاثة الاصناف مختلفة يجوز فيها التفاضل ، وقال أبو حنيفة : كل واحد من هذه هو أنواع كثيرة ، والتفاضل فيجائز إلا في النوع الواحد بعينه ، وللشافعي قولان : أحدهما مثل قول أبي حنيفة ، والآخر أن جميعها صنف واحد .

وأبو حنيفة يجيز لحم الغنم بالبقر متفاضلا ، ومالك لا يجيزه والشافعي لا يجيز بيع لحم الطير بلحم الغنم متفاضلا ، ومالك يجيزه .

وعمدة الشافعي قوله عليه الصلاة والسلام : الطعام بالطعام مثلا بمثل ولانها إذا فارقتها الحياة زالت الصفات التي كانت بها تختلف ، ويتناولها اسم اللحم تناولا واحدا .

وعمدة المالكية أن هذه أجناس مختلفة ، فوجب أن يكون لحمها مختلفا .

والحنفية تعتبر الاختلاف الذي في الجنس الواحد من هذه ، وتقول إن الاختلاف الذي بين الانواع التي في الحيوان ، أعني في الجنس الواحد منه كأنك قلت الطائر هو وزانالاختلاف الذي بين التمر والبر والشعير .

وبالجملة فكل طائفة تدعي أن وزان الاختلاف الذي بين الاشياء المنصوص عليها هو الاختلاف الذي تراه في اللحم ، والحنفية أقوى من جهة المعنى ، لان تحريم التفاضل إنما هو عند اتفاق المنفعة

مسألة : واختلفوا من هذا الباب في بيع الحيوان بالميت على ثلاثة أقوال

: قول إنه لا يجوز بإطلاق ، وهو قول الشافعي والليث ، وقول إنه يجوز في الاجناس المختلفة التي يجوز فيها التفاضل ، ولا يجوز ذلك في المتفقة : أعني الربوية لمكان الجهل الذي فيها من طريق التفاضل ، وذلك في التي المقصود منها الاكل ، وهو قول مالك ، فلا يجوز شاة مذبوحة بشاة تراد للاكل ، وذلك عنده في الحيوان المأكول : حتى أنه لا يجيز الحي بالحي إذا كان المقصود الاكل من أحدهما ، فهي عنده من هذا الباب ، أعني أن امتناع ذلك عنده من جهة الربا والمزابنة ، وقول ثالث أنه يجوز مطلقا ، وبه قال أبو حنيفة .

وسبب الخلاف : معارضة الاصول في هذا الباب لمرسل سعيد بن المسيب ، وذلك أن مالكا روى عن زيد بن أسلم عن سعيد بن المسيب أن رسول الله ( ص ) نهى عن بيع الحيوان باللحم فمن لم تنقدح عنده معارضة هذا الحديث لاصل من أصول البيوع التي توجب التحريم قال به ، ومن رأى أن الاصول معارضة له وجب عليه أحد أمرين : إما أن يغلب الحديث فيجعله أصلا زائدا بنفسه أو يرده لمكان معارضة الاصول له ، فالشافعي غلب الحديث وأبو حنيفة غلب الاصول ، ومالك رده إلى أصوله في البيوع ، فجعل البيع فيه من باب الربا ، أعني بيع الشئ الربوي بأصله ، مثل بيع الزيت بالزيتون وسيأتي الكلام على هذا الاصل فإنه الذي يعرفه الفقهاء بالمزابنة ، وهي داخلة في الربا بجهة ، وفي الغرر بجهة ، وذلك أنها ممنوعة في الربويات من جهة الربا والغرر ، وفي غير الربويات من جهة الغرر فقط الذي سببه الجهل بالخارج عن الاصل .