[مسألة 38: اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة]

[3605] مسألة 38: اختلفوا في جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد و نحوهما على قولين؛ ذهب إلى كلّ منهما جماعة، و الأقوى الجواز (1)، سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردّها عيناً و مثلها، أو قيمتها على فرض التلف، أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت، و ذلك لعموم قوله (صلّى اللَّه عليه و آله): «الزعيم غارم» و العمومات العامّة، مثل قوله تعالى‌ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [المائدة: 5/ 1].

و دعوى أنّه على التقدير الأوّل يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحقّ من ذمّة إلى أُخرى، و أيضاً لا إشكال في أنّ الغاصب أيضاً مكلّف بالردّ فيكون من ضمّ ذمة إلى أُخرى و ليس من مذهبنا، و على الثاني يكون من ضمان ما لم يجب، كما أنّه على الأوّل أيضاً كذلك بالنسبة إلى ردّ المثل أو القيمة عند التلف، مدفوعة بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات. غاية الأمر أنّه ليس من الضمان المصطلح، و كونه من ضمان ما لم يجب لا يضرّ بعد ثبوت المقتضي، و لا دليل على عدم صحّة ضمان ما لم يجب من نصّ أو إجماع و إن اشتهر في الألسن، بل في جملة من الموارد حكموا بصحّته، و في جملة منها اختلفوا فيه، فلا إجماع، و أمّا ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة و الرهن و الوديعة قبل تحقّق سبب ضمانها من تعدٍّ أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحّته، و الأقوى (2) بمقتضى العمومات صحّته أيضاً.

(1) بل الظاهر العدم، سواء كان المراد به أحد الأمرين المذكورين في المتن، أو كان المراد به هو التعهّد الفعلي لنفس العين المضمونة على حذو ثبوتها في عهدة الضامن الأوّل، المترتّب عليه وجوب الردّ مع البقاء و البدل مثلًا، أو قيمة مع التلف، من دون فرق بين أن يكون المراد ضمّ عهدته إلى عهدة الأوّل، أو النقل عنها إليها.

(2) بل الأقوى البطلان.