الزائد فأخذ من تركته، فإنّه يرجع على المضمون عنه.

[مسألة 12: إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه برئت ذمّته‌]

[3579] مسألة 12: إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه برئت ذمّته و لم يكن له الرجوع عليه و إن كان أداؤه بإذنه أو أمره، إلّا أن يأذن له في الأداء عنه تبرّعاً منه في وفاء دينه؛ كأن يقول: أدّ ما ضمنت عنّي و ارجع به عليّ، على إشكال في هذه الصورة أيضاً؛ من حيث إنّ مرجعه حينئذٍ إلى الوعد الذي لا يلزم الوفاء به، و إذا ضمن بإذنه فله الرجوع عليه بعد الأداء و إن لم يكن بإذنه؛ لأنّه بمجرّد الإذن في الضمان اشتغلت ذمّته من غير توقّف على شي‌ء. نعم، لو أذن له في الضمان تبرّعاً فضمن ليس له الرجوع عليه؛ لأنّ الإذن على هذا الوجه كلا إذن.

[مسألة 13: ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن‌]

[3580] مسألة 13: ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن، إلّا بعد أداء مال الضمان على المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف فيه، و إنّما يرجع عليه بمقدار ما أدّى، فليس له المطالبة قبله؛ إمّا لأنّ ذمّة الضامن و إن اشتغلت حين الضمان بمجرّده إلّا أنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلّا بعد الأداء و بمقداره، و إمّا لأنّها تشتغل حين الضمان لكن بشرط الأداء، فالأداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه، و إمّا لأنّها و إن اشتغلت بمجرّد الضمان إلّا أنّ جواز المطالبة مشروط بالأداء، و ظاهرهم هو الوجه الأوّل، و على أيّ حال لا خلاف في أصل الحكم و إن كان مقتضى القاعدة (1) جواز المطالبة و اشتغال ذمّته من حين الضمان في قبال اشتغال‌ (1) الظاهر أنّ الأوفق بالقاعدة و لو من جهة الأصل و عدم الدليل على خلافه هو الوجه الأوّل، فإنّ عقد الضمان لا يؤثّر إلّا في ثبوت الاشتغال للضامن، و انتقال ما في ذمّة المضمون عنه إليه، و ليس فيه من اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن عين و لا أثر، و ليس له الرجوع عليه من دون الإذن في الضمان، فالاشتغال إنّما هو في صورة الإذن، و حيث لا دليل على ثبوته بمجرّد الضمان فمقتضى الاستصحاب عدم حدوثه إلّا بعد الأداء؛ لأنّه لا إشكال نصّاً و فتوى في ثبوته بعده.

ثمّ لو فرضنا أنّ مقتضى القاعدة ما أفاده الماتن (قدّس سرّه) فثبوت الإجماع و الخبر على خلافه ممنوع. أمّا الأوّل؛ فلأنّه حكم الشيخ (قدّس سرّه) و بعض آخر بأنّه يجوز للضامن مطالبة المضمون عنه بتخليصه من الدين و إن لم يطالبه المضمون له، و ذلك ظاهر في ثبوت الاشتغال قبل الأداء و مطالبة المضمون له. و دعوى أنّ الحكم بجواز المطالبة بذلك غير الحكم باشتغال ذمّة المضمون عنه واضحة الفساد، فإنّه كيف يعقل جواز المطالبة منه مع عدم اشتغال ذمّته بشي‌ء. و أمّا الثاني؛ فلأنّه لا منافاة بين كون الاشتغال من حين الضمان، و بين عدم جواز الرجوع إلّا بالمقدار الذي صولح الضامن عمّا ضمنه بذلك المقدار. غاية الأمر أنّه لو كانت المصالحة بعد أخذ مال الضمان يجب عليه ردّ الزائد.