في البيع الخياري؛ كما إذا ضمن الثمن الكلّي للبائع، أو المبيع الكلّي للمشتري، أو المبيع الشخصي (1) قبل القبض، و كالمهر قبل الدخول و نحو ذلك، فلو قال: أقرض فلاناً كذا و أنا ضامن، أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصحّ على المشهور (2)، بل عن «التذكرة» الإجماع، قال: لو قال لغيره: مهما أعطيت فلاناً فهو عليّ لم يصحّ إجماعاً، و لكن ما ذكروه من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية، و يمكن أن يقال بالصحّة إذا حصل المقتضي للثبوت و إن لم يثبت فعلًا بل مطلقاً؛ لصدق الضمان و شمول العمومات العامّة، و إن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم، بل يمكن منع عدم كونه منه أيضاً.

[التاسع: أن لا يكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه‌]

التاسع: أن لا يكون ذمّة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعمّ، حيث قالوا: إنّه بمعنى التعهّد بمال أو نفس، فالثاني الكفالة، و الأوّل إن كان ممّن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، و إن لم يكن فضمان بالمعنى الأخصّ، و لكن لا دليل على هذا الشرط، فاذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله عليه يكون ضماناً، فإن كان بإذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان، و إلّا فيبقى الذي للمضمون عنه عليه و تفرغ ذمّته ممّا عليه بضمان الضامن تبرّعاً، و ليس من الحوالة؛ لأنّ المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه على الضامن حتّى تكون حوالة، و مع الإغماض عن ذلك غاية ما يكون أنّه يكون داخلًا في كلا العنوانين، فيترتّب عليه ما يختصّ بكل منهما، مضافاً إلى ما يكون مشتركاً.

[العاشر: امتياز الدين و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن‌]

العاشر: امتياز الدين و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن على وجه يصحّ معه القصد إلى الضمان، و يكفي التميّز الواقعي و إن لم يعلمه الضامن، فالمضرّ هو (1) ليس هذا من أمثلة المقام.

(2) و هو الأحوط بل الأقوى.