و قد يعكس في لسان جمع من الفقهاء بان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و يراد بالضمان في مبدأ الفقرة هو الاقدام على العوض من طرف الموجب ثمناً و من طرف و يراد بآخر الفقرة الضمان بالمثل أو القيمة لا المسمى و يساعد الفقرة الاولى ادلة الضمان الشاملة للعلم و الجهل متفقين أو مختلفين و يشكل الفقرة الثانية المنافع فإنها غير مضمونة في صحيح العقد مع أنها مضمونة بفاسده و قد يجاب بأنها مضمونة تبعاً لأنها ملحوظة في معارضة الأعيان تبعاً و يشكل أيضاً في بيع المحاباة فإن الزائد لم يقابل بالعوض مع أنه مضمون على قابضه و قد يجاب بأن العوض كان على المجموع فالمنتقل إليه قادم على ضمانه في الجملة و قد يشكل في المغصوب في العين المستأجرة فإن صحيح الإجارة لا تضمن العين فيها من دون تعد و تفريط و كذا في العقود المجانية كالوقف و الهبة و العارية و الوديعة و المضاربة فإن الغاصب يأخذ المثل أو القيمة ممن استولت يده عليه مع أن صحيحها لا ضمان فيه و يجاب بأن عدم الضمان للعاقد لا ينافي الضمان لغيره لو كان مالكاً فالمضمون له غير العاقد و العاقد غير مضمون له أو يجاب بأن الضمان مستقر على الغار في صورة جهل المتعاقدين أو جهل المدفوع إليه فالرجوع على المغرور موجب لرجوعه على الغار و مع الرجوع على الغار يعود ضمانه كلا ضمان و أما مع العلم فضمانه لغير العاقد فلا يقدح أن ما لا يضمن بصحيحه للعاقد لا يضمن بفاسده.

و يكفي في الدليل عليه حديث الضرار المنجبر بفتوى الأصحاب و (رفع عن أمتي ما لا يعلمون) فيرجع على الغار كي لا يذهب مال امرئ مسلم و (من حفر بئراً لأخيه وقع فيه) و (إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسٰانِ) (النحل: من الآية 90) و الرجوع إلى الغار من العدل و لأن الغار عاد فيشمله دليل العدوان و يترتب على ذلك أن المغرور في العقود المجانية بانتقال مال الغير و لم يقدم على ضمانه لو أدى لمالكه رجع على الغار و كذا الزائد على المسمى في