تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 479

إلى أن يبين ولم يوجد البيان وتوقف الحنفية وبين ذلك وبين ما إذا حلف لا يكلم موالى فلان فإنه يتناول الاعلى والأسفل ويحنث بكلام أيهما وجد لأنه في مقام النفي والاسم المشترك يعم في النفي لأنه لا ينافي فيه وهو ممنوع قالوا وهذا بخلاف الاخوة لان اسم الأخ يطلق على كل واحد لمعنى واحد وهو المتفرع من ا صله فصار الاسم عاما لا مشتركا و عند أبي يوسف انها تصرف إلى المعتق لان شكر الانعام واجب وفضل الانعام مندوب فصار صرف الوصية إلى أداء الواجب أولي وليس بشئ والا لوجبت الوصية للمنعم بالعتق وليس اجماعا وعن محمد انه إذا اصطلحا على أحد صح لان الجهالة تزول به كما في مسألة الا قرار لاحد هذين والفرق قبول لاقرار للمجهول دون الوصية ان شرطنا العلم فروع أ يجب البحث عن موضع الأول الخمسة فيقال ان قصد أحدهما وجب ان يحمل اللفظ عليه ولا يجئ فيه الخلاف وان فرض الكلام فيما إذ ألم يقصد واحدا منهما فلا معنى لقولنا ان الظاهر الاحسان إلى المعتق مكافاة وان العادة الاحسان إلى (الممليك) بل لا يتجه الا القسمة عليهما أو الأبطال أو باقي الوجوه ب لو لم يوجد الا أحدهما فالأقرب صرف اللفظ إليه ويحتمل ان يقرع على الوجوه فيقال ان قلنا بالقسمة وينبغي ان يصرف الان إلى الذي وجد النصف وان قلنا بالحمل على المعتق أو المعتق فإن كان الموجود هو المحمول عليه فذاك والا بطلت الوصية وان قلنا بالبطلان فكذلك ههنا لان ابهام اللفظ لا يختلف بين ان يوجد محامله ولا يوجد ج إذا اقتضى الحامل الحمل على الموالى من الأسفل أو صرح الموصي به ثبت الاستحقاق لكل من عتق عليه سواء تبرع بإعتاقه أو أدي به كفارة أو نذر اعتاقه أو عتق عليه بالملك د يدخل في الوصية من أعتقه في الصحة والمرض وفي أمهات أولاده ومدبريه وهم الذين يعتقون بموته للشافعية وجهان أشبههما عندهم الدخول وقالت الحنفية لا يدخلون لان عتق هؤلاء يثبت بعد الموت والوصية مضافة إلى حالة الموت فلا بد من تحقق الاسم قبله ليثبت الاستحقاق وعن أبي يوسف انهم يدخلون في الوصية لان سبب الاستحقاق لازم في حق هؤلاء فينطلق الاسم المولى عليهم ه‌ اشترط بعض الشافعية الفقر وليس بجيد لتناول الاسم الجميع ولا بد من تعميم المستحقين ان انحصروا والا جاز الاقتصار على الثلاثة ز لو تعذر عتق عبده ان لم يضربه فمات قبل ضربه دخل في الوصية لان العتق يثبت في اخر جزء من اجزاء حياته لتحقق العجز عنه فثبت اسم المولى قبل الموت هذه عند الحنفية وفيه نظر ح لو كان الموصى رجلا من العرب فأوصى لمواليه بثلث ماله صحت الوصية لان العرب (لا يشترف) ولا تسبى فلا يكون له الا الموالى من الأسفل فيبطل الاشتراك فتصح الوصية ط لو أوصي لمواليه وقصد الا سفل أو كان عربيا صرف إليه وهل يدخل ولده قالت الحنفية نعم وفيه نظر ي لو اوصى لمواليه لم يدخل فيه مولى الموالاة ولا معتق المعتق لان الأصل الحمل على الحقيقة فيبطل المجاز وعن أبي يوسف ان مولى الموالاة يدخل والكل شركاء لان الاسم يتناولهم على السواء قال باقي الحنفية سبب ثبوت أحدهما الاعتاق وسبب الأخر العقد وهما معينان مختلفان وانما حمل على الاعتاق لان السبب فيه لزم وكان الاسم له أحق بخلاف ولد المعتق لأنه ينسب إليه باعتاقه وجد منه فان الحكم في الفرع يثبت في الحرية للحرية فصار كالأصل بخلاف مولى المولي لموجود السبب المقصود من الغير من الغير فيهم فنزلوا منزلة ولد الولد مع ولد الصلب وان لم يكن له موال ولا أولاد الموالى فالثلث لموالي مواليه لان الاسم يتناولهم بطريق المجاز فيصير إليه عند تعذر اعتبار الحقيقة يا لو كان له معتق واحد وموالى الموالي فالنصف لمعتقه وما بقي للورثة لتعذر الجمع بين الحقيقة والمجاز والحقيقة مراده (فينغي) المجاز بخلاف ما قال أبو حنيفة فيمن اوصى لأقاربه وله عم وخالان فان العم النصف والخالين النصف لان اسم الأقارب ينطلق على الكل بالحقيقة الا انه اعتبر الترتيب بالقوة فصح الجمع يب؟ لو اوصى لمواليه لم يدخل فيهم موالى أعتقهم أبوه أو ابنه لانهم ليسوا بمواليه لا حقيقة ولا مجازا وانما يحرز ميراثهم بسبب العصابة بخلاف معتق المعتق لأنه ينسب إليه بالولاء وقال زفر يدخل في الوصية مع مواليه موالى أبيه لانهم يسمون مواليه وقال أبو يوسف إذا اوصى لمواليه وله موالى أب وقد مات أبوه وورث ولاهم فالوصية لهم لانهم مواليه حكما يج؟ لو اوصى لموالي بني فلان لفخذ محصور دخل فيهم المعتق ومعتق المعتق فقالت الحنفية ويدخل أيضا من علق عتقه بعدم ضربه لان المراد مجرد الانتساب والكل ينسبون إليه ولا يدخل المدبر وام الولد لما مر مسألة قد بينا انه إذا اوصى لجماعة بشئ تساووا فيه إذا لم يفضل سواء كانوا وارثا أو لا وسواء تساووا في ارث أو تفضلوا فيه فلو اوصى لأبويه بشئ تساويا فيه عملا بالأصل وهو التسوية وقضية للفظ المقتضي للتشريك في الجميع كما في الأبوين والأولاد وكذا لو اوصى لابنه وبنته بشئ تساويا ولو قال على كتاب الله تعالى كان للذكر ضعف الأنثى لأنه المتعارف من هذا اللفظ ولو اوصى لأعمامه وأخواله شئ معين فكذلك يتساوى الأعمام والأخوال فيه و قال الشيخ كان لأعمامه الثلثان ولأخواله الثلث واحتج بما رواه زرارة عن الباقر (ع) في رجل اوصى بثلثه ماله في أعمامه وأخواله فقال لا عمامه الثلثان ولأخواله الثلث و الجواب انا نحمل الرواية على ما إذا قيد الموصي فقال على كتاب الله تعالى مع أن في طريق الرواية سهل بن زياد وهو ضعيف الا ان ابن بابويه وروي هذا المعنى في الصحيح عن زرارة عن الباقر (ع) رواه ابن يعقوب في الحسن الفصل الرابع في الموصي به الموصي به إما ان يكون ما لا أو منفعة مال أو ولاية عليه فهنا ثلثه مطالب المطلب الأول في الوصية بالمال وأبوابه ثلثه الأول في شرائط مسألة يشرط في العين الموصي بها ان يكون مملوكة لان غير المملوك لا يعد ما لا فلو اوصى بما لا يصح تملكه إما لخروجه عن كونه مقصود التملك كفضلات الانسان مثل شعره وظفره والعذرات وغيرهما لم تصح الوصية اجماعا أو يكون المنفعة محرمة كما لو اوصى بالخمر أو الخنزير أو كلب الهراش المنفعة المحرمة غير المطلوب للشارع انتقالها ببيع وغيره فصار كالمعدومة واما ما يكون مقصودا فإنه تصح الوصية به وان حرم بيعه كالفيل والأسد وغيرهما من المسوخ والمؤذيات ان منعنا من بيعها تبعا للانتفاع بجلودها وكذا تصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات كالكلب المعلم والزيت النجس لاشعاله تحت السماء والزبل للانتفاع باشعاله والتسميد به وجلد الميتة ان سوغنا الانتفاع به والخمر المحترمة لثبوت الاختصاص فيها وانتقالها من يد إلى يد بالإرث وغيره وكذا شحم الميتة لتدهين السفن ان سوغنا الانتفاع به وكذا تصح الوصية بالجر والذي يتوقع الانتفاع به وللشافعية في الأخير وجهان بناء على أنه هل يجوز امساكه وتربيته لما يتوقع في المستقبل والأظهر عندهم الجواز إما ما لا يحل اقتناؤه كالخمر والخنزير والكلب العقور فلا تجوز الوصية به عندهم كما ذهبنا إليه ونقل الحناطي من الشافعية وجها لهم انه تجوز الوصية بالكلب الذي لا يجوز اقتناؤه أيضا وقولا انه لا يجوز الوصية بالمقتضي المنتفع به من الكلاب كما لا يجوز هبته على رأي وهما عندهم غريبان مسألة ويشترط في المال الموصى به ان يكون قابلا للنقل من شخص إلى آخر فلا تصح الوصية بمالا يقبل النقل سواء كان مالا أو حقا كالوقف وام الولد والمنذور وعتقه وتصح الوصية بما يقبل النقل وان تعلق به حق الغير كالموصي به فتبطل الأولى وكالمستأجر والمستعار ولا تصح الوصية بحق القصاص ولا يجد القذف فإنهما وان قبلا الانتقال بالإرث فإنه لا يتمكن مستحقهما من نقلهما إلى غيره لأنهما شرعا لتشفي المنتقم بهما واستيفائهما فليس للموصي له ذلك كان للوارث فإذا انتفى المعنى المسوغ لهما في حق الوارث (انفتيا) ومنع الشافعية من الوصية بالحقوق التابعة للأموال كالخيار وحق الشفعة إذا لم يبطل بالتأخير كتأجيل الثمن مسألة تصح الوصية بنجوم الكتابة وان لم يكن مستقرة فان عجز فلا شئ للموصي له وتبطل الوصية فلا يكون له تعلق برقبته المكاتب لأنها غير الوصية وكذا تصح الوصية برقبة المكاتب بمعنى انه لو عجز رد في الرق فيتعلق بها الموصي له برقبته ويصح جمعهما لواحد وتفريقهما على اثنين وقالت الشافعية تصح برقبته المكاتب ان جوزنا بيعه والا فهي كما لو اوصى له بمال غيره مسألة لو اوصى له بمالي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 479

صيغة PDF

شهادة

الفهرست