تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 480

غيره فقال أوصيت لك بهذا العبد وهو ملك لغيره أو قال أو صيت لك بهذا العبد ان ملكته فللشافعية وجهان أحدهما الصحة لان الوصية بغير الموجود جايزة فبغير المملوك أولي لأنه موجود وغير الموجود غير مملوك أيضا والثاني المنع لان مالكه يتمكن من الوصية والشئ الواحد لا يجوز ان يكون محلا لتصرف شخصين ويحتمل عند القول الأول فيما إذا قيد بالتملك والثاني فيما إذا اطلق وتصرف الشخصين ان تضاد انتفى أحدهما مسألة كل عين يحرم الانتفاع بها ولا تقبل التغيير لا تصح الوصية بها كما لو اوصى له بضم لا يقبل التغيير عن هيئة أو بالإرث اللهو والقمار واللعب كالطبل والزمر والشطرنج والنرد وهيا كل العبادة وقوص البندق وأشباه ذلك لما في ذلك من المساعدة والإعانة على فعل المحرم وكذا لا تجوز الوصية بما يحرم نقله بغيرها كالسلاح لأعداء الدين من الحربي وغيره وكذا الوصية بالعبد المسلم والمصحف للكافر لان ذلك كله بمثابة بيعها مسألة يشترط في المال الموصي به ان لا يزيد على الثلث لما يأتي ولا يشترط وجود الموصي به حالة الوصية فلو اوصى بالجمل فاما ان يوصي الجمل الموجود في الحال أو بالجمل الذي سيحدث فان اوصى بالجمل الموجود بالحال صحت الوصية سواء اطلق فقال أوصيت لك بجمل فلانه أو قيد فقال أوصيت لك بحملها الموجود في الحال لأنه يجوز اعتاقه فيجوز الوصية به إذ لا فرق بين التمليكين ثم الشرط في الوصية بالحمل الموجود ان ينفصل الوقت بعلم وجوده عند الوصية وان ينفصل حيا وذلك بان تضعه لأقل من ستة أشهر من حين الوصية فلو وضعته لأكثر من ستة أشهر لم تصح لامكان تجدد بعد الوصية والأصل تبعية الولد للام في الملك ولو انفصل ميتا فإن لم يكن بجناية جان بطلت الوصية اجماعا لتلف متعلقها وإن كان بجيانة جان قيل لا تبطل الوصية وهو قول بعض الشافعية وتنفذ الوصية في الضمان لأنه انفصل متقوما بخلاف ما إذا اوصى لحمل وان فصل ميتا بجناية جان فإنها تبطل الوصية لان المعتبر هناك المالكية وهل يصح قبول الموصي له قبل الوضع للشافعية خلاف مبني على أن المال هل يعرف وإن كانت الوصية بالحمل الذي سيكون صحت الوصية وبه قال احمد والشافعية في أصح الوجهين لان الغرر والجهالة لا يمنعان صحت الوصية وكما تصح الوصية بالمنافع المجددة ولان الوصية انما جوزت لارقاق الناس ولذلك احتمل فيها وجوه الغرر فكما تصح بالمجهول تصح بالمعدوم وقال أبو حنيفة انها باطلة وهو القول الثاني للشافعية لأن الاعتبار بحال الوصية وحال الوصية لا ملك حينئذ بل لا وجود والتصرف يستدعي متصرفا فيه وينتقض بالمنافع المتجددة وكذا تصح الوصية بحمل الدابة الموجود حال الوصية اجماعا وبالتجدد في السنة الأخرى عندنا وفيه خلاف كالأمة تقدم مسألة تصح الوصية بثمرة البستان الحاصلة في الحال اجماعا وكذا تصح عندنا الوصية بالثمرة المتجددة فيما بعد وهو قول أكثر العامة منهم مالك والثوري والشافعي واحمد وأصحاب الرأي لأنه يصح تمليكها بعقد المعاوضة فتصح الوصية بها كالأعيان وكالوصية بالمنافع وللشافعية طريقان أظهرهما انها على الوجهين في الحمل الذي سيحدث والثاني القطع بالصحة ة لأنها تحدث من غير احداث (أمر؟ صله؟) والولد لا يحدث الا باحداث أمر في أصله ولهذا يجوز المساقاة على الثمار التي ستحدث ولا تجوز المعاملة على النتاج الذي سيحدث وقال ابن أبي ليلى لا تصح الوصية بالمنفعة لأنها معدومة وهو أحد قولي الشافعية ولو اوصى له بثمرة بستانه فمات وفيه ثمرة فله هذه الثمرة وحدها ولو اوصى بالثمرة مدة معينة صح وكذا لو قال ابدا وهو قول العامة خلافا لابن ابآي ليلى ما تقدم مسألة تصح الوصية بما لا قدرة على تسليمه كالمغصوب سواء كانت الوصية للغاصب أو لغير الغاصب لان القبض ليس شرطا في الصحة ولأنه تصح الوصية بالمعدوم فبالموجود الذي لا يقدر عليه (و؟) كذا تصح بالعبد الآبق والطير المنفلت في الهواء وكذا تصح الوصية بالمجهول مثل أن يقول عبد أو ثوبا ويجوز ان يتوغل في الابهام إلى غايته كان يقول اعطوه شيئا أو خطا وقسطا أو نصيبا أو جزءا أو سهما أو قليلا أو كثيرا إلى غير ذلك لان الله تعالى أعطانا ثلث أموالنا في اخر اعمارنا وقد يشتبه علينا قدر الثلث إما لكثرة المال أو غيبته فدعت الحاجة إلى تجويز الوصية بالمجهولة ولا نعلم فيه خلافا مسألة لو اوصى بأحد العبدين صحت الوصية لان الوصية محتملة للجهالة والغرر فلا يقدح الابهام بخلاف ما لو اوصى لاحد الشخصين فان فيه خلافا منهم من منع كما في التمليكات وقد يحتمل في الموصي به ما لا يحتمل في الموصي له ولذلك كان الاظهر عند العامة في الوصية يحمل سيكون الجواب في الوصية لحمل سيكون المنع ولا فرق بين أن يقول أوصيت لاحد الرجلين وبين أن يقول أعطوا هذا العبد لاحد هذين الرجلين في المنع أو الجواز وبعض الشافعية فرق فجوز في الثانية دون الأولى تشبيها بما إذا قال لوكيله بع هذا العبد من أحد الرجلين وإذا أبهم الموصي به عين الوارث من شاء من العبدين إما لو أبهم الموصي له وقلنا بصحته فإنه يحتمل ذلك والقرعة والايقاف حتى يصطلحا مسألة قد ذكرنا انه يشترط في لزوم الوصية خروج الموصي به من ثلث التركة فلو اوصى بأزيد منه وقف على اجازة الورثة فان أجاز وأصحت الوصية بأسرها والا بطلت في الزايد اجماعا لما رواه العامة عن سعد بن معاذ قال جائني رسول الله (ص) يعود في عام حجة الوادع من وجع اشتد بي فقلت يا رسول الله صلى الله عليه وآله قد بلغ بي من الوجع أترى وانا ذو مال ولا يرثني الأبنية أفأتصدق بثلثي مالي قال لا قلت فالشرط يا رسول الله قال لا قلت فالثلث قال فالثلث والثلث كثير انك ان تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس وعن علي أنه قال لان أوصي الربع ولان أوصي بالخمس أحب إلى من أن اوصى بالربع ولان اوصى بالربع أحب إلى من أن اوصى بالثلث فمن اوصى بالثلث فلم يترك ومن طريق الخاصة ما رواه هشام بن سالم وحفص بن البختري وحماد بن عثمن في الحسن عن الصادق (ع) قال من اوصى بالثلث فقد أضر بالورثة والوصية بالخمس والربع أفضل من الوصية بالثلث ومن أوصي بالثلث فلم يترك وفي الصحيح عن شعيب بن يعقوب انه سال الصادق (ع) عن الرجل يموت ماله في ماله قال له ثلث ماله وللمرأة أيضا وفي الحسن عن عاصم ابن قيس عن الباقر (ع) قال كان أمير المؤمنين (ع) يقول أوصي بخمس مالي أحب إلي من أن اوصى بالربع ولئن أوصي بالربع أحب إلي من أن أوصي بالثلث ومن أوصي بالثلث فلم يترك وقد بلغ قال (؟) وقضى أمير المؤمنين في رجل توفي واوصى بماله كله أو أكثره فقال له الوصية ترد إلى المعروف غير المنكر في ظلم نفسه واتي في وصيته المنكر والحيف فإنها ترد إلى المعروف ويترك لأهل الميراث ميراثهم وقال من اوصى بثلث ماله فلم يترك وقد بلغ المدى ثم قال لئن اوصى بخمس مالي أحب إلى من أوصي بالربع مسألة وانما تستحب الوصية أو تجب لمن يترك مالا لان الله تعالى قال إن ترك خيرا ولما رواه العامة قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله يا ابن ادم جعلت لك نصيبا من مالك حين أخذت (بظماك) لأطهرك وأزكيك فاما الفقير الذي له ورثة محتاجون ولا حق عليه واجب فلا يستحب له للآية ولقوله (ع) لسعد انك ان تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس وقال ابداء بنفسك ثم بمن تعول ورووا عن علي أنه قال أربع مائة دينار ليس فيها فضل عن الورثة وعن ابن عباس قال من ترك سبع مائة درهم ليس عليه وصيته وقال عروة دخل علي (ع) على صديق له يعوده فقال الرجل انى أريد ان اوصى فقال له (ع) ان الله تعالى يقول إن ترك خير أو انك انما تدع شيئا يسيرا فدعه لورثتك واختلف الناس في القدر الذي لا يستحب الوصية لمالكه والضابط عند علمائنا ما روي عن علي (ع) أنه قال من اوصى ولم يحف ولم يضار كان كمن تصدق به في حياته وروي العامة عنه انه أربعمائة دينار وعن ابن عباس انه إذا ترك الميت سبع مائة درهم لا يوصي وقال من ترك ستين دينارا ما ترك خيرا وقال طاووس الخير ثمانون دينار وقال النخعي الف إلى خمسمائة وقال أبو حنيفة القليل ان يصيب أقل الورثة سهما خمسون درهما وقال أحمد بن حنبل إذا ترك دون الألف لا يستحب له الوصية ولا يبعد عندي التقدير بان متى كان المتروك لا يفضل عن غني الورثة لا يستحب الوصية لان النبي صلى الله عليه وآله علل المنع من الوصية

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 480

صيغة PDF

شهادة

الفهرست