تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 478

يدخل أولاد الأولاد الأقرب المنع وهو أصح وجهي الشافعية لان اسم الولد انما هو حقيقة في الولد للصلب ولهذا يصح سلبه عن ولد الولد فيقال انه ليس ولده بل ولد ولده و الثاني للشافعية انه يدخل لصدقة عليه كما في قوله تعالى يا بني ادم وعلى القول بدخول أولاد الأولاد فالأقرب دخول أولاد البنات أيضا وللشافعية على تقدير القول بالدخول وجهان لو اوصى لأولاده وليس له الا أولاد أولاد فالأقرب صرف الوصية إليهم لأنه قد يستعمل فيهم مجازا أو حقيقة على الخلاف وعند القايلين بالمجاز إذا تعذر جملة على الحقيقة صرف إلى المجاز اجماعا صوفا لكلام المكلف عن الالغاء وكذا لو اوصى لأولاده وأولاد أولاده ففي دخول أولاد أولاد الخلاف لكن القايلين بالدخول هنا في ا لوصية أولي ولوا وصى لأولاده دخل البنون والبنات والخناثى المشكلون لتناول الاسم لهم حقيقة ولو اوصى للبنين حقيقة الأولاد لم يدخل البنات ولا الخناثى المشكلون وفي دخول بني البنين وجهان كما في الأولاد وهل يدخل بنو البنات للشافعية وجهان أحدهما الدخول لقول النبي صلى الله عليه وآله للحسن ابن علي عليهما السلام ان ابني هذا سيد ولو اوصى للبنات لم يدخل الا الأبناء ولا الخناثى وفي دخول بنات الأولاد للشافعية الوجهان ولو اوصى للخناثى لم يدخل البنون ولا البنات ولو اوصى للبنين والبنات فالأصح عند الشافعية وهو الأقوى عندي دخول الخناثى لانهم لا يخرجن عن الصنفين والثاني للشافعية المنع لان الخنثى لا يعد من البنين ولا من البنات ولو اوصى لبني تميم فالأقوى دخول البنات وهو الأشبه عند الشافعية لأنه يعبر به عن القبيلة والثاني عدمه كما لو اوصى لبني زيد مسألة لو اوصى لذريتها أو عقبه أو نسله دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات قريبهم وبغيرهم وبه قال الشافعي لتناول الاسم لهم وقال مالك واحمد لا يدخل أولاد البنات ويبطل بقوله تعالى ومن ذريته داود وسليمان إلى قوله وليس وعيسى هو الا ولد البنت ولو اوصى (لعترته) وقال ابن الأعرابي وتغلب انهم ذريته وقال ابن قتيبة انهم عشيرته وفيه للشافعية وجهان أظهرهما عندهم الثاني وبه قال زيد بن أرقم ولو اوصى لعشيرته فهم القرابة وقال بعض الشافعية ان العشيرة والقبيلة لا يدخل فيهما الا قرابة الأول ولو اوصى لأخواته لم يدخل الاخوة إما لو اوصى لاخوته ففي دخول الأخوات اشكال مسألة لو اوصى لاختاه فهي لازواج البنات ولا يدخل فيه أزواج العمات والخالات عند الشافعية وفي أزواج الأخوات وجهان عندهم أصحهما عند الجويني المنع ويدخل أزواج الأحفاد ان قلنا بدخول الأحفاد في الوصية للأولاد وقال أبو حنيفة انه يدخل زوج كل ذات رحم محرم كأزواج البنات والأخوات والعمات والخالات وهو قول اخر للشافعية و يستوي فيه الحر والعبد والأقرب والابعد لان اللفظ يشمل الكل ثم الاعتبار بكونه زوجا عند الموت فلو كانت خلية يوم الوصية منكوحة يوم الموت استحق زوجها ولو كانت مزوجة يوم الوصية مطلقة يوم الموت فإن كان الطلاق رجعيا فالاستحقاق بحاله والا فلا شئ له ولو طلق بين الموت والقبول استحق ان قلنا الملك في الوصية يحصل بالموت أو توقفنا وان قلنا يحصل بالقبول فعلى وجهين ويجري الخلاف فيمن زوجت بعد موت الموصي ثم قبل زوجها ولو اوصى لاصهاره فهو لأبوي زوجته عند الشافعية وفي دخول أجدادها وجداتها تردد وقال أبو حنيفة انها لكل ذي رحم محرم من امرته لأنه (ع) لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذوي محرم منها اكراما لها وكانوا يسمون أصهار النبي صلى الله عليه وآله وكذا يدخل فيه كل ذي رحم محرم من زوجته أبيه وزوجته ابنه وزوجة كل رحم محرم منه لان الكل أصهار وقال بعض الشافعية ان كل رجل من رجال المحارم فأبو زوجته حمو وان الاصهار يشمل الأختان والاحماء ويدخل في المحارم كل محرم بالرضاع أو بالمصاهرة مسألة لو اوصى ليتامى بني فلان أو لأراملهم أو لعميانهم أو لزمنا؟ هم صحت الوصية سواء كانوا عدد محصورا أو غير محصور يستحق الغني والفقير والذكر والأنثى عند علمائنا لتناول الاسم للجميع على السواء وقالت الحنفية ان كانوا عددا محصورين فكما قلنا وان كانوا غير محصورين اختصت الوصية بالفقراء منهم لان الوصية إذا وقفت باسم ينبئ الحاجة كانت واقعة لله تعالى تصح وان كانوا لا يحصون عددا لأنه معلوم وإن كان لا ينبئ عن الحاجة فان كانوا محصون صحت الوصية والا بطلت ثم إن هذه الأسامي تنبئ عن الحاجة إما (اليتم) والعمي (والزمانه) فظاهر وكذا الأرامل لأنها جمع الأرملة وهي ا لمرأة التي مات زوجها وهي فقيره فأمكن حملها على الفقراء تصحيحا للوصية وليس بشئ لأن الاعتبار عندنا انما هو بما دل اللفظ عليه وقد بينا ان الوصية للعدد الذي لا ينحصر جايزة مع أن تخصيص الأرملة بالفقر ممنوع وقال بعض الشافعية اسم الأرامل يقع على المحتاجات (والميتومات) ولو اوصى لشبان بني فلان أو لأيامى بنى فلان أو لثيبهم أولا بكارهم صحت الوصية مطلقا عندنا عملا بمقتضي الأصل وقالت الحنفية تصح ان انحصروا عددا والا فلا لأن هذه الأسامي لا تنبئ عن الحاجة فلا يمكن صرفها إلى الفقراء ولا يمكن تصحيحها تمليكا في حق الكل لتفاحش الجهالة وقد تقدم بطلانه وقال بعض الشافعية الا يامي غير ذوات الأزواج والفرق بينهما وبين الأرملة على تفسيرهم بدخول المحتاجة أو الميتومة إذ الأرملة التي كان لها زوج والأيم لا يشترط فيها تقدم زوج ويشتر كان في اعتبار الخلو عن الزوج في الحال وقال القراء لا يعتبر تقدم الزوج في الأرامل وذكروا في دخول من لا زوجة له من الرجال في لفظ الأرامل وجهين لقول الشاعر ارى الأرامل قد تقضي حوايجهم فما لحاجة هذا الأرامل الذكر والمشهور غير ذلك لان العرف خصصه بالإناث وهل يشترط الفقر الأقوى المنع وللشافعية وجهان مسألة لو أوصي لثيب في القبيلة فالوصية للنساء اللاتي دخل بهن الرجل وهو أظهر وجهي الشافعية وبه قال أبو حنيفة عملا بالعرف والوجه الثاني للشافعية انه يدخل الرجال الذين أصابوا النساء وليس بجيد لأنه مخالف للعرف وفي الابكار هذان الوجهان ولو اوصى للمعترين من الأقارب فهي للذين يتعرضون ولا يسألون وذوو القنوع الذين؟ يسألون وغلمان القوم وصبيانهم الذي يسألون وغلمان القوم وصبيانهم الذين لم يبلغوا وكذا الأطفال والذراري واختلف الشافعية في الشيوخ وفي الفتيان والصبيان فقال بعضهم الشيوخ هم الذين جازوا الأربعين والفتيان والشبان الذين جازوا البلوغ إلى الثلثين ويفهم منه بان الكهول هم الذين بين الثلثين إلى الأربعين والمعتمد الرجوع إلى اللغة أو العرف البحث السادس في الوصية للمولي اعلم أن لفظة المولي مشتركة بين معان أحدها الأولى والثاني ابن العم والثالث الحليف والرابع الجار والخامس على المعتق والسادس على العتيق فان اوصى لمولاه فان وجد منه قرينة صرف إلى ما دلت القرينة عليه ولو لم يكن له الا مولى واحد من هؤلاء صرف إليه لان تفرده قرينة دالة على ارادته والفقهاء لم يذكروا سوى الخامس والسادس فلتحذ حذوهم فان به يظهر الحكم في الجميع فيقول لفظ المولي يقع على المعتق ويسمى المولى الاعلى وعلى العتق ويسمى المولى الأسفل فإذا اوصى لمواليه وليس له الا أحدهما فالوصية له خاصة ولو وجدا معا احتمل وجوها أحدها بطلان الوصية ان قلنا إن الوصية من شرطها تعيين الموصي له ما في المصرف من الابهام والاجمال وامتناع حمل اللفظ الواحد على المعينين معا وهو الأقوى عندي الثاني انه تصح الوصية ويقسم بينهما وهو قول الشيخ في المبسوط لتناول الاسم لهما والثالث انه للمعتق لان المعتق أنعم عليه بالاعتاق فهو أحق بالمكافأة والرابع انه للعتيق لاطراد العادة بالاحسان من السيد إلى عبده العتيق الخامس انه يوقف إلى الاصطلاح وهذه الوجوه للشافعية مثلها والحنفية قالوا بالبطلان الا ان يبين ذلك في حياته وروي ان أبي حنيفة وأبي يوسف التسوية بينهما كالاحتمال الثاني وهو قول زفر لتناول الاسم فصار كما لو اوصى لاخوته وهم ستة يختلفون بان الوصية لهم وهم في ذلك على السواء وهو ممنوع فان هذا اسم مشترك فلا عموم له لان العام ما يشمل جمعا لمعنى واحد وبطل التعيين لاختلاف مقاصد الناس فمنهم من يقصد الا على مجازاة وشكر لانعامه ومنهم من يقصد الأسفل لزيادة العادة الا نعام فوجب الوقف

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 478

صيغة PDF

شهادة

الفهرست