اسم الکتاب : مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط-جماعة المدرسين) المؤلف : الحسيني العاملي، السید جواد الجزء : 16 صفحة : 323
[فی اشتراط قبض المفلّس بالمعاوضة]
و أمّا المعاوضة فلها شرطان: کونها معاوضة محضة، فلا یثبت الفسخ فی النکاح و الخلع و العفو عن القصاص علی مال، فلیس للزوجة فسخ النکاح، و لا للزوج فسخ الخلع، و لا للعافی فسخ العفو بتعذّر الأعواض. (1) ______________________________ فی «التحریر»: إن کان قسّم المال و بیعت العین فلا رجوع، و إن لم تبع کان له الرجوع [1]. و هو جیّد جدّا بناء علی المختار من أنّه یشارک قبل القسمة. و فی «جامع المقاصد [2]» أنّ الأصحّ عدم الرجوع من دون تفصیل. [فی اشتراط قبض المفلّس بالمعاوضة] قوله: (و أمّا المعاوضة فلها شرطان: کونها معاوضة محضة، فلا یثبت الفسخ فی النکاح و الخلع و العفو عن القصاص علی مال، فلیس للزوجة فسخ النکاح، و لا للزوج فسخ الخلع، و لا للعافی فسخ العفو بتعذّر الأعواض) هذا الشرط إجماعی کما فی «جامع المقاصد [3]» و کأنّ کلّ ذلک مجمع علیه عند الأصحاب کما یفهم من التذکرة کما فی «مجمع البرهان [4]» و هو أیضا مقتضی الأصل و القواعد الشرعیة. و حاصله: أنّه إنّما یثبت الفسخ إذا کان سبب الانتقال معاوضة محضة مثل البیع و الإجارة و الهبة المعوّضة و الصلح و غیرها لا غیرها ممّا فیه شائبة المعاوضة کالنکاح و الخلع و العفو عن القصاص علی مال، بمعنی أنّ المرأة لا تفسخ النکاح بتعذّر استیفاء الصداق بالفلس، و لیس للزوج فسخ النکاح إذا لم تسلّم المرأة نفسها و هکذا. نعم لو طلّقها قبل الدخول فسقط
(1) تحریر الأحکام: فی اختصاص الغریم بعین ماله ج 2 ص 522. (2) جامع المقاصد: فی المفلّس ج 5 ص 264. (3) جامع المقاصد: فی المفلّس ج 5 ص 264. (4) مجمع الفائدة و البرهان: فی أحکام المفلّس ج 9 ص 262.
اسم الکتاب : مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط-جماعة المدرسين) المؤلف : الحسيني العاملي، السید جواد الجزء : 16 صفحة : 323