مجرّد أثر الإسلام , الذي هو أعمّ من ذلك , يملكه الواجد ويخرج خمسه , وكذا لو وجده في أرض مملوكة له بإحياء ونحوه , كما هو واضح.

(و) أمّا (لو وجده في ملك) له (مبتاع) مثلا , أي منتقل إليه من غيره ببيع ونحوه , ففي محكي المنتهى والتذكرة والمسالك [١] وغيرها (عرّفه البائع , فإن عرفه فهو أحق به) وإلّا فالمالك الذي قبله , وهكذا , بل في الجواهر : لا أجد فيه خلافا بيننا [٢].

واستدلّ عليه في محكي المنتهى تارة : بأنّ يد المالك الأوّل على الدار يد على ما فيها , واليد قاضية بالملك. واخرى : بوجوب الحكم له لو ادّعاه إجماعا قضاء لظاهر يده.

ونوقش فيه : بأنّه لو تمّ لدلّ ـ كصحيحتي محمّد بن مسلم , السابقتين [٣] ـ على كونه له من غير تعريف , بل وجب الحكم به ولو لم يكن قابلا للادّعاء كالصبي والمجنون والميّت , فيدفع إلى ورثته إن عرفوا , وإلّا فإلى الإمام ـ عليه‌السلام ـ , مع أنّهم لا يقولون به.

ويمكن دفعه : بأنّ هذا النحو من اليد التبعيّة غير المستقلّة لا يتمّ ظهورها في الملكيّة لصاحب اليد إلّا بضميمة الادّعاء , خصوصا مع ظهور فعله ـ وهو نقل الدار ـ في عدم اطّلاعه بما هو مدفون فيها , وليس اعتبار اليد تعبّديّا محضا ؛ كي يقال : إنّها إن كانت معتبرة فمقتضاها ما ذكر , وإلّا فلا عبرة بها , بل عمدة مستندها بناء العقلاء , وإمضاء الشارع على حسب ما جرت سيرتهم عليه , وهم لا يرون لليد السابقة ـ الغير الباقية

[١]حكاه عنها صاحب الجواهر فيها ١٦ : ٣١ , وراجع : منتهى المطلب ١ : ٥٤٦ وتذكرة الفقهاء ٥ : ٤١٤ , المسألة ٣١٢ , ومسالك الأفهام ١ : ٤٦١.

[٢]جواهر الكلام ١٦ : ٣١.

[٣]سبقتا في ص ٥٩.