المسألة الثالثة : إذا حكم على الغائب فهل يدفع إلى المدّعي المدّعى به ، أم لا؟

المعروف من مذهب الأصحاب : نعم ، ويدلّ عليه الخبران [١].

وهل هو على الوجوب بعد طلب المدّعي ، أم الجواز؟

الخبران لا يثبتان أزيد من الجواز ، فهو الوجه.

وأمّا عمومات النهي عن المنكر ونحوها فلا تفيد هنا ، إذ مع بقاء الغريم على الحجّة وعدم الإحاطة بما يحتجّ به لا يعلم منكر ، ولا حقّ ثابت بلا كلام حتى يجب استيفاؤه.

وهل يتوقّف جواز الدفع على أخذ الكفيل ، كما ذهب إليه الشيخ في النهاية والقاضي والحلّي على ما حكي عنهم ، والمحقّق في كتابيه [٢] ، وجمع من المتأخّرين [٣] ، منهم الوالد العلاّمة؟

أم لا ، كما حكي عن ابن حمزة [٤]؟ بل هو مذهب كلّ من أوجب اليمين هنا ، فاكتفوا بالتحليف عن التكفيل.

الحقّ هو : الأول ، للخبرين المتقدّمين ، ولكنّ التكفيل فيهما مقيّد بعدم كون المدّعي مليّا ، فمع ملاءته لا تكفيل ، وهو كذلك ، لذلك.

وظاهر أنّ علّة التكفيل والتقييد إنّما هي دفع الضرر عن الغريم لو ثبت استحقاقه الاسترداد ، وعلى هذا فيجب أن يكون الكفيل من يسهل الاستيفاء عنه ، وكذلك الملاءة ، فلو كان مليّا ولكن كان المال المحكوم به له خطيرا‌

[١] أي مرسلة جميل ورواية محمّد ، المتقدّمتان في ص ٣٠٤.

[٢] النهاية : ٣٥٢ ، وحكاه عن القاضي في الرياض ٢ : ٤١٤ ، الحلّي في السرائر ٢ : ٣٤ ، المحقّق في الشرائع ٤ : ٨٥ ، والنافع : ٢٨٥.

[٣] كابن سعيد في الجامع للشرائع : ٥٢٧ ، والعلاّمة في القواعد ٢ : ٢١٦.

[٤] الوسيلة : ٢١٤.