المثل ، فلو أراد
المالك الزائد عليه المقدور للمضطرّ لم يكن له ذلك ولم يجب على المضطرّ البذل؟
أو مطلقا ،
فللمالك مطالبة الزائد ويجب على المضطرّ بذله؟
الأقرب ـ كما في
الكفاية [١] وغيره [٢] ، بل هو المشهور كما في شرح المفاتيح ـ : الثاني ؛ لدفع
الاضطرار بالتمكّن على الابتياع بثمن مقدور.
خلافا للمحكيّ عن
المبسوط ، فقال : لو طلب منه المالك ما زاد عن ثمن مثله كان ظالما ولم يجب على
المحتاج بذل الزائد ؛ لأنّه مضطرّ إلى دفع الزيادة ، فهو كمن اجبر على بذل ماله
لغيره ، فعلى المالك بذله بثمن المثل ، وللمحتاج أخذه منه جبرا إن امتنع بثمن مثله
[٣].
وفيه : أنّ
اضطراره مع التمكّن من بذله ممنوع ، فظلم المالك بمطالبته الزائد مدفوع بتسلّط
الناس على أموالهم.
ولو أعطى المالك
الطعام من غير ذكر العوض والثمن ، فالظاهر أنّه بغير عوض ؛ للأصل ، والظاهر من
العادة في بذل الطعام والماء للمضطرّ.
وينبغي ملاحظة
القرائن والحال من الطرفين والطعام ، فإن لم يكن فالمرجع الأصل.
ولو ادّعى المالك
ذكر العوض وأنكره المحتاج فعلى المالك الإثبات ؛ لحصول الإباحة قطعا ، وأصالة عدم
الذكر.
وإن ادّعى أنّه
قصده ولم يظهره لم يجب على المحتاج العوض ؛ لتسليطه على الإتلاف ، وعدم تحقّق ما
يوجب لزوم العوض ، فإنّ القدر