[السابعة: إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع، مثل أن لا يتزوّج عليها أو لا يتسرّى]

السابعة: إذا شرط في العقد (1) ما يخالف المشروع، مثل أن لا يتزوّج عليها أو لا يتسرّى، بطل الشرط و صحّ العقد و المهر. و كذا لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلّمه كان العقد باطلا، لزم العقد و المهر و بطل الشرط.

قوله: «إذا شرط في العقد. إلخ».

(1) لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع لذلك، و إنما الكلام في صحّة العقد بدون الشرط، من حيث إنهما لم يقصدا إلى العقد إلا مقيّدا بالشرط المذكور، و قد سبق غير مرّة [1] أن فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنف و الأكثر، و لكن ظاهرهم هنا الاتّفاق على صحّة العقد، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا. و قال الشيخ في المبسوط: «و لا يفسد المهر عندنا» [2] و هو ظاهر في الاتّفاق عليه، و صحّة المهر إنما تكون مع صحّة العقد. و الفرق بين النكاح و غيره من العقود المقتضي فساد الشرط لفسادها: أن الشرط في النكاح يكون جزءا من العوض الذي هو المهر فيما يعود إلى المرأة، كالمذكور هنا في عدم التزوّج و التسرّي، و حقّ فساد الشرط على هذا الوجه أن يفسد المهر لا العقد، لما عرفت من عدم التلازم بينهما.

ثمَّ المشهور بينهم أن المهر أيضا لا يفسد، بناء على وجود المقتضي لصحّته، و المانع ليس إلا الشرط، و هو شيء آخر معه، و فساد أحد الشيئين لا يقتضي فساد الآخر، لما علم من التوسّع في حال عقد النكاح و المهر، و احتمالهما من الغرر ما لا يحتمله غيرهما.

و الأصل في الحكم بصحّة العقد و المهر مع هذين الشرطين رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) في رجل تزوّج امرأة و شرط لها إن هو تزوّج عليها امرأة أو هجرها أو اتّخذ عليها سرّيّة فهي طالق: «فقضى في ذلك أن شرط

[1] لاحظ ج 4: 345 و 365 و 367.

[2] المبسوط 4: 303.