و لو وجدت به عيبا كان (1) لها ردّه بالعيب. و لو عاب بعد العقد قيل:

كانت بالخيار في أخذه أو أخذ القيمة. و لو قيل: ليس لها القيمة، و لها عينه و أرشه، كان حسنا.

الغصب نقل المصنف عن الأكثر ضمان المغصوب بقيمته يوم الغصب لا يوم التلف، فيناسبه القول هنا بضمان قيمته يوم العقد، لكن لا قائل به هنا معلوما.

و كيف كان فاعتبار يوم التلف ليس هو القول المشهور، و لا محلّ توقّف من المصنف، فإن اقتصاره على نسبته إلى القول يؤذن بتوقّف فيه أو تمريض. و إنما المراد به ما ذكرناه سابقا من حكم ضمان القيمة أو المثل، لا مهر المثل، فإنه محلّ البحث و الإشكال.

قوله: «و لو وجدت به عيبا كان. إلخ».

(1) إذا أصدقها عينا مخصوصة فوجدتها معيبة، فإن كان العيب موجودا حين العقد و لم تكن عالمة به كان لها ردّه بالعيب و الرجوع إلى قيمته بناء على ضمان اليد، و لها إمساكه بالأرش، لأن العقد إنما وقع على السليم، فإذا لم تجده كذلك أخذت عوض الفائت، و هو الأرش.

و إن تجدّد العيب بعد العقد و قبل تسليمها كان مضمونا على الزوج، لأن ضمان الجملة يقتضي ضمان الأجزاء. فالمشهور- و هو الذي اختاره المصنف- أن لها حينئذ أرش النقصان من غير ردّ، لأنه عين حقّها، و نقصه ينجبر بضمان أرشه.

و قال الشيخ في المبسوط [1] تتخيّر بين أخذه بالأرش و ردّه، فتأخذ القيمة

[1] في هامش «و»: «الذي نقوله عن المبسوط من التخيير ما وجدته، و إنما وجدت فيه ما نقلته من عدم الخيار و تعيّن أخذه بالأرش. نعم، قال في المبسوط: «إذا أصدقها صداقا فأصابت به عيبا كان لها ردّه بالعيب». و هذه العبارة محمولة على ما إذا وجدت به عيبا سابقا على العقد، كما ذكره المصنف من العبارة، و إن كان إطلاقها يوهم شمول الحادث، لكن مجرّد ذلك لا يوجب إحداث قول يخالف ما صرّح به هو و غيره، من خطّه (قدس سرّه) على نسخة الأصل». لاحظ المبسوط 4: 321، و يدلّ على ما نقل عنه من القول بالتخيير عبارته في ص: 287- 288، و لم نجد ما يدلّ على عدم الخيار و تعيّن الأخذ بالأرش في نكاح المبسوط.