اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 6 صفحة : 43
..........
العين و عدم تبدّل صورتها- منزلة التصرّف المغيّر؟ وجهان، من صدق بقاء العين، و كون هذا الفعل أقوى من ذلك التبدّل اليسير، و لزوم الإضرار بالمتّهب مع دخوله فيه دخولا شرعيّا بل من مالك العين، و لعلّه أقوى.
و لو نقلها عن ملكه نقلا لازما فقد قطعوا بلزومها حينئذ، و إن فرض عودها إلى ملكه بعد ذلك بإقالة أو غير ذلك من وجوه النقل المتجدّد، لبطلان حقّ الرجوع بذلك، فعوده يحتاج إلى دليل جديد.
و لو كان عوده بخيار أو فسخ بعيب و نحوهما ممّا يوجبه من حينه فكذلك، لتحقّق انتقال الملك، مع احتمال عود الجواز، نظرا إلى ارتفاع العقد، و وجود سببه من حين العقد.
و يضعّف: بأنّ الملك منتقل على التقديرين و إن كان متزلزلا و قد صدر عن مالك، و عوده إليه لم يبطل ذلك الملك، و إنما تجدّد ملك آخر، و من ثمَّ كان النماء المتخلّل لمن انتقل إليه دون المتّهب. و لو وطئ الأمة فقد حكموا بعدّه تصرّفا ملزما مطلقا، سواء استولدها به أم لا. و لا شبهة فيه. و على تقدير الاستيلاد لو تجدّد موت الولد فكتجدّد الفسخ، و أولى باحتمال عود الجواز، لعدم انتقالها عن ملك المتّهب، و إنّما منع منه مانع و قد زال. هذا إذا جعلنا المانع هو الاستيلاد لا الوطء و إلّا لم يعد مطلقا، لوجود السبب الموجب للّزوم.
و لو كان التصرّف بالإجارة انتظر الواهب انقضاء المدّة، و جاز الفسخ معجّلا.
و لو كان بالكتابة روعي بالفسخ، فإن حصل تبيّن صحّة الرجوع و إلّا فلا. و الفرق بين الفسخ هنا و فسخ ذي العيب و الخيار: أنّ الفسخ بعجز المكاتب يبطلها من أصلها، و من ثمَّ يملك السيّد ما بيده من الكسب و ما وصل إليه قبله على تقدير كونها مشروطة، بخلاف ما يوجبه من حينه. و لو كانت مطلقة و فسخ قبل الأداء فكذلك، و لو كان بعد أداء البعض ففي صحّة الرجوع فيما بطل فيه خاصّة وجهان. و قد
اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 6 صفحة : 43