[فرع]

فرع لو أوصى بثلث عبده (1) فخرج ثلثاه مستحقّا، انصرفت الوصيّة إلى الثلث الباقي، تحصيلا لإمكان العمل بالوصيّة.

المقتضي، و هو ملكه له بالوصيّة المحكوم بصحّتها بالنسبة إلى الثلث على كلّ حال، لأنّ غاية ما هناك تلف الغائب بأجمعه فيكون الحاضر هو مجموع التركة فيملك ثلثه بغير مانع.

و وجه المنع: أنّ حقّ الوارث التسلّط على ضعف ما يستحقّه الموصى له، كما يتسلّط الموصى له على الثلث على حدّ ما يتسلّط عليه الوارث، و هو هنا ممتنع بالنسبة إلى الوارث، لأنّ ملكه لما زاد على الثلث من العين غير معلوم الآن حيث تعلّقت به الوصيّة، و الحال أنّ المال الذي هو ضعف العين موجود و إنما وقفت في الجميع لعدم قبض الوارث له، فيجب أن يمنع الموصى له من التصرّف في الثلث لاحتمال تلف ذلك المال الغائب فيكون الوارث شريكا في العين.

و فيه: أنّ مجرّد الاحتمال لا يقوم دليلا على منع المالك المستقرّ ملكه على الثلث، مع كون الباقي غير خارج عن ملكه بل استقرار ملكه له موقوف على حصول الغائب، و إلّا فأصل الملك حاصل بالوصيّة و القبول و الخروج من الثلث في الجملة، و من ثمَّ لو حضر الغائب كان نماء العين أجمع للموصى له، و مراعاة حقّ الوارث لاحتمال تلف المال يحصل بإيقاف ما زاد على الثلث إلى أن يظهر حال المال.

قوله: «لو أوصى بثلث عبده. إلخ».

(1) المراد أنّه عبده في ظاهر الحال فأوصى بثلثه ثمَّ ظهر كونه لا يملك منه إلا الثلث، انصرفت الوصيّة إلى مستحقّه منه، و لا ينزّل على الإشاعة حتى تصحّ في ثلث الثلث خاصّة، كالإقرار قطعا و البيع على أحد الوجهين. و الفرق بينهما و بين الوصيّة أنّ الوصيّة لا تصحّ إلا بما يملكه الموصي، فلو أوصى بمال الغير لغت، بخلاف الإقرار فإنّه منزّل على مال الغير، حتى لو قال: ملكي لفلان، لم يصحّ الإقرار، و البيع يصحّ لمال الغير بمعنى وقوفه على إجازته، فإذا أجاز صحّ و كانت الإجازة كاشفة عن وقوع الملك من حين البيع، فمن ثمَّ قلنا: البيع صحيح و إن