اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 5 صفحة : 167
[التاسعة: إذا ادّعى التلف فالقول قوله مع يمينه]
التاسعة: إذا ادّعى التلف (1) فالقول قوله مع يمينه. و لو ادّعى الردّ فالقول قول المالك مع يمينه.
[العاشرة: لو فرّط في العارية كان عليه قيمتها عند التلف]
العاشرة: لو فرّط في العارية كان عليه قيمتها عند التلف، إذا لم يكن لها مثل. و قيل: أعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف.
و الأوّل أشبه. (2)
ثمَّ [1]. و مبدأ الضمان الجحود، لأنّه بمنزلة التعدّي.
قوله: «إذا ادّعى التلف. إلخ».
(1) أمّا الأوّل فلأنّه و إن كان مدّعيا ما يخالف الأصل إلّا أنّه يمكن صدقه، فلو لم يقبل قوله لزم تخليده الحبس. و قد تقدّم نظيره و ما يرد عليه في أبواب الأمانات [2].
و أمّا الثاني فلأنّ الأصل عدم الردّ، فيكون القول قول منكره و هو المالك، و لأنّ المستعير قبض لمصلحة نفسه، و بذلك فارق الودعيّ، لأنّه إنّما قبض لمصلحة المالك فهو محسن محض و «مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ»[3].
و اعلم: أنّ هذه العلّة تجري في كثير من أبواب تنازع المستأمنين، إلّا أنّها تقتضي قبول قول الوكيل في الردّ لو كان بغير جعل، و هو مشكل لمخالفته للأصل، و كون هذه العلّة ليست منصوصة و إنّما هي مناسبة.
قوله: «لو فرّط في العارية- إلى قوله- إلى وقت التلف. و الأوّل أشبه».
(2) وجه الأوّل: أنّ الواجب على المستعير مع بقاء العين ردّها دون القيمة، و إنّما ينتقل إليها مع التلف، و حينئذ فالمعتبر القيمة وقت التلف. و هذا هو الأقوى.