..........

على إبقائه بها. و هذا هو الأقوى، و اختاره في التذكرة [1] في غير محلّه استطرادا.

و لمّا كان المراد من الأرش هو التفاوت بين الحالين، فحيث ينتفي التفاوت- كما إذا كان الرجوع بعد إدراك الزرع- لا أرش، فلا يضرّ حكم المصنّف بالأرش في جميع ما تقدّم الذي من جملته قوله: «و كذا الزرع و لو قبل إدراكه» فإنّ «لو» الوصليّة تقتضي جواز الرجوع بعد إدراكه بطريق أولى، فصارت من جملة الصور المعقّبة بثبوت الأرش على الآذن، و الحال أنّه هنا لا أرش، لعدم الاختلاف. و إثبات الأرش إنّما يكون في صورة اختلاف حالتي القلع و البقاء، و هو باقي الصور.

و أشار بقوله: «و ليس له المطالبة. إلخ» إلى أنّ دفع الأرش شرط في جواز المطالبة، فلا تجب إجابته إلى القلع قبل دفعه و إن بذله، لاحتمال تعذّر الرجوع عليه بإفلاس أو غيبة و نحوهما، فيضيع حقّ المستعير و يلزم الضرر، بخلاف ما لو دفع أوّلا، فإنّ غايته أن يهرب المستعير أو يتعذّر مباشرته للقلع بوجه، فيباشره المعير بإذن الحاكم مع إمكانه، أولا معه مع تعذّره و تعذّر إذن المالك، فلا يحصل الضرر. لكن هذا الدفع نوع من المعاوضة، و من شأنها أنّهما مع الاختلاف يجبران على التقابض معا من غير أن يسبق أحدهما الآخر، و إنّما حكم هنا بسبق دفع الأرش لأنّ المعيّة غير ممكنة، و في بسط الدفع على الأجزاء حرج و عسر، و الضرر عن الدافع مندفع، بخلاف العكس، فلذلك حكموا بتقدّمه.

و اعلم أنّ المعير لو بذل قيمة الغرس و الزرع و البناء لم يجب إجابته، كما لا يجب إجابة المستعير لو بذل قيمة الأرض أو الأجرة، لأنّ تملّك مال الغير و استحقاق منفعة ماله موقوف على رضاه، خلافا للشيخ [2]- (رحمه اللّه)- في الأوّل، فإنّه أوجب على المستعير الإجابة محتجّا بانتفاء الضرر عليه. و لا يخفى ضعفه، فإنّ مجرّد انتفاء الضرر على المالك غير كاف في جواز تملّك ماله بغير رضاه.

[1] التذكرة 2: 184.

[2] المبسوط 3: 55.