و على الآذن الأرش. و ليس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش. (1)

عليهما بعد الفراغ من حكمهما.

و كيف كان فالأقوى ما اختاره المصنّف من جواز الرجوع مطلقا، لأنّ بناء العارية على الجواز إلّا ما أخرجه الدليل، و هو منتف هنا. و حديث الضرر و الإضرار [1] مشترك بين المعير و المستعير، فيسقط اعتباره للتعارض و يرجع إلى الأصل، مع أنّه يمكن الجمع بين المصلحتين و اندفاع الضررين بدفع المعير الأرش.

قوله: «و على الآذن الأرش و ليس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش».

(1) أي أرش الزرع و الغرس و البناء، و هو تفاوت ما بين كونه منزوعا من الأرض و ثابتا. و هل يعتبر فيه كونه مجّانا أو بأجرة؟ كلام الشيخ في المبسوط [1] صريح في الأوّل. و هو الظاهر من كلام المصنّف و الجماعة [2]، مع احتمال اعتبار الثاني، لأنّ الرجوع في العارية يقتضي كون أرض الغير مشغولة بملك غيره بغير إذنه، فلا بدّ من اعتبار الأجرة في بقائه.

و يمكن دفعه بأنّ وضعه في الأرض لمّا كان صادرا عن اذن المالك تبرّعا اقتضى ذلك بقاءه تبرّعا كذلك، و إنّما صير إلى جواز القلع بالأرش جمعا بين الحقّين، فيقوّم ثابتا بغير أجرة، مراعاة لحقّ المستعير، و يقلع مراعاة لحقّ المعير.

و فيه: أنّ جواز الرجوع في العارية لا معنى له إلّا أن تكون منفعة الأرض ملكا لصاحبها لا حقّ لغيره فيها، و حينئذ فلا يستحقّ الإبقاء فيها إلّا برضاه بالأجرة، و حقّ المستعير يجبر بالأرش، كما أنّ حقّ المعير يجبر بالتسلّط على القلع و بأخذ الأجرة لو اتّفقا

[1] لم نعثر عليه صريحا و ان كان ربما يظهر من عبارته في المبسوط 3: 55.

[2] منهم العلامة في قواعد الأحكام 1: 192، و فخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 126- 127، و الغنية (الجوامع الفقهية): 537، و إصباح الشريعة (سلسلة الينابيع الفقهية):

173.

[1] راجع الوسائل 17: 340 ب «12» من أبواب إحياء الموات و غيره، و مسند أحمد 5: 327، و الموطّأ 2: 805، و سنن ابن ماجه 2: 784.