و لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا، لأنّه ليس له إمساكه، و لو أمسكه ضمنه، و إن لم يشترط عليه. (1)

كان قد شرط الضمان في العارية ضمن. و سيأتي [1] الكلام فيه.

قوله: «و لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا، لأنّه ليس له إمساكه. و لو أمسكه ضمنه و إن لم يشترط عليه».

(1) لا شبهة في عدم جواز استعارة المحرم الصيد من المحلّ و المحرم، لما ذكره المصنف من تحريم إمساكه عليه. فلو استعاره بعقد العارية فهل يقع العقد فاسدا؟

يحتمله، للنهي [2]، و عدمه لأنّ المعاملات لا يبطلها النهي إلّا بدليل خارج. و عبارة المصنف و غيره [3] لا تدل على أحد الأمرين صريحا، لأنّ عدم الجواز أعمّ من الفساد كما ذكرناه. فعلى تقدير قبضه له إن ردّه على المالك لزمه الفداء للّه تعالى و برئ من حقّ المالك، و إن تلف في يده فلا شبهة في ضمانه الفداء للّه تعالى، لأنّه ثابت عليه بمجرّد الإمساك، كما في الصيد الذي ليس بمملوك، حتى لو كان المعير محرما أيضا فعلى كلّ واحد منهما فداء.

و مقتضى عبارة المصنف و جماعة [4] أنّه يضمنه مع التلف للمالك أيضا بالقيمة، لأنّهم جعلوه من العواري المضمونة و إن لم يشترط فيها الضمان. و دليله غير واضح، إذ مجرّد تحريم استعارته لا يدلّ على الضمان، سواء قلنا بفساد العقد أم بصحّته، أمّا مع صحّته فالأصل في العارية عندنا أن تكون غير مضمونة إلا أن يدلّ دليل عليه، و لم يذكروا هنا دليلا يعتمد عليه، و أمّا مع فسادها فلأنّ حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان و عدمه- كما أسلفناه في مواضع- قاعدة كلّية.

و يمكن الاستدلال على ضمانه هنا بإطلاق النصوص [1] بأنّ المحرم لو أتلف

[1] لم نعثر عليها و قد مرّت المسألة في ج 2: 471 و ناقش الشارح حكم المصنف فيها بوجوب الفدية للمالك.

[1] في ص: 153.

[2] راجع الوسائل 9: 231 ب «36» من أبواب كفّارات الصيد و توابعها ح 2، 3.

[3] كالعلّامة في القواعد 1: 191.

[4] منهم العلامة في تحرير الأحكام 1: 269.