أما لو دفعها إلى غير المالك، و ادّعى الإذن فأنكر، فالقول قول المالك مع يمينه. (1) و لو صدّقه على الإذن لم يضمن و إن ترك الإشهاد، على الأشبه. (2)

قوله: «أما لو دفعها إلى غير المالك- إلى قوله- مع يمينه».

(1) لأنّه منكر للإذن فيقدّم قوله فيه، و لأصالة عدمه، و لأنّه المدفوع إليه لم يأتمنه فلا يقبل قوله في الردّ إليه، كما لو ادّعى الردّ إلى الوارث، و كون المدّعى الدفع إليه وكيلا لتكون يده كيد المودع غير معلوم، لأنّ إنكاره الإذن له في الدفع إليه أخرجه عن كونه وكيلا. و حينئذ فإذا حلف المالك نظر: فإن كان من ادّعى الدفع إليه مقرّا بالقبض و هي باقية ردّت على المالك، و إن تعذّر ارتجاعها منه لغيبة أو غيرها تخيّر المالك بين الرجوع عليه و على الودعيّ، فإن رجع على الودعيّ رجع على المدفوع إليه إن كانت العين باقية، فإذا استرجعها ردّها على المالك و أخذ البدل الذي دفعه، و إن كانت تالفة لم يكن له الرجوع عليه، لاعترافه بظلم المالك له في أخذ البدل، فلا يرجع به على غير من ظلمه. و إن كان منكرا للقبض الذي ادّعاه المستودع، فالقول قوله بيمينه مع عدم البيّنة، فيختصّ الغرم بالمستودع.

قوله: «و لو صدّقه على الإذن لم يضمن و إن ترك الإشهاد على الأشبه».

(2) اختلف الأصحاب في أنّ من أمر غيره بدفع الوديعة إلى غير المالك أو بقضاء دينه ففعل و لم يشهد فأنكر المدفوع إليه، هل يضمن الدافع أم لا؟ فقيل: يضمن فيهما، لأنّ إطلاق الإذن يقتضي دفعا ثابتا يمكن الرجوع إليه عند الحاجة، فإذا ترك الإشهاد فقد قصّر، خصوصا الدّين، فإنّ الغرض منه براءة الذمّة و لا تظهر إلّا بالإشهاد، لأنّ الغريم إذا أنكر فالقول قوله.

و قيل: لا يجب الإشهاد فيهما و لا ضمان بتركه، لأنّ المأمور به هو الدفع و قد امتثله، و التوثّق عليه [1] أمر آخر لا يدلّ عليه إطلاق الأمر، و إنّما هو مطلوب من

[1] كذا في «س» و «ب». و في «و» و «ن» و «م»: و التوقّف عليه. و في «ه» و هامش «و» نقلا عن (ع ل) أي حفيد المصنف: و التوقف على أمر آخر.