و إذا باع الحامل فالولد للبائع على الأظهر، إلّا أن يشترطه المشتري. (1) و لو اشتراهما فسقط الولد قبل القبض رجع المشتري بحصّة الولد من الثمن.

و طريق ذلك أن تقوّم الأمة حاملا و حائلا، و يرجع بنسبة التفاوت (2) من الثمن.

قوله: «و إذا باع الحامل فالولد للبائع على الأظهر، إلّا أن يشترطه المشتري».

(1) هذا هو المشهور و عليه الفتوى. و خالف فيه الشيخ [1] ((رحمه الله)) و تبعه جماعة [2]، محتجّا بأنّه جزء من الحامل فيدخل و لا يصح استثناؤه- كما سيأتي- حتى حكم بفساد البيع لو استثناه البائع، كما لو استثنى جزءا معيّنا. و حيث يشترطه المشتري يدخل و إن كان مجهولا، لأنّه تابع للمعلوم. و لا فرق حينئذ بين أن يقول البائع: «بعتكها و حملها» أو «و شرطت لك حملها» و نحوه. و لو لم يكن الحمل معلوما و أراد إدخاله فالعبارة الثانية لا غير. و إن لم يشترط و كان متحقق الوجود عند البيع فهو للبائع. و إن احتمل الأمرين، بأن ولدته في وقت يحتمل كونه عند البيع كان موجودا و عدمه، فهو للمشتري، لأصالة عدم وجوده سابقا. فلو اختلفا في وقت البيع لذلك قدم قول البائع مع اليمين و عدم البينة. و ليس بيض البائض كالحمل، بل هو للمشتري مطلقا، لأنّه تابع كسائر أجزائه.

قوله: «و طريق ذلك أن تقوّم الأمة حاملا و حائلا و يرجع بنسبة التفاوت».

(2) بل تقوّم الأمة حاملا و مجهضا، لأنّه المطابق للواقع بخلاف الحائل، و لتحقّق التفاوت بينهما، إذ الإجهاض في الأمة عيب ربّما نقص القيمة.

[1] المبسوط 2: 156.

[2] منهم ابن البراج في جواهر الفقه: 60 مسألة 221، و ابن حمزة في الوسيلة: 248.