اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 3 صفحة : 371
[الثامنة: إذا مرّ الإنسان بشيء من النخل أو شجر الفواكه أو الزرع اتّفاقا]
الثامنة: إذا مرّ الإنسان بشيء من النخل (1) أو شجر الفواكه أو الزرع اتّفاقا، جاز أن يأكل من غير إفساد، و لا يجوز أن يأخذ معه شيئا.
و كذلك تردّد في لزوم العقد، و في لزوم الناقص له على تقديره، و في جواز العقد بلفظ البيع. و موجب هذا الاشتباه أنّ النصوص الدالّة على أصل القبالة لا تعرّض لها إلى هذه الأحكام، و إنّما مدلولها أصل الجواز. و إثبات هذه الأحكام بمجرّد الاحتمال لا يخلو من مجازفة.
و أورد ابن إدريس [1] على أصل الحكم بأنّ هذا التقبيل إن كان بيعا لم يصحّ لكونه مزابنة، و إن كان صلحا لم يصحّ كون العوض مشروطا من نفس الثمرة للغرر، و إن كان في الذمة فهو لازم، سواء بقيت الثمرة أم تلفت.
و أجيب بالتزام كونه صلحا، و الغرر محتمل للنصّ، و حينئذ فإذا تلف منه شيء يلزم تلف بعض العوض المشروط، فإذا لم يتحقّق ضمانه لم يجب العوض.
و أجيب أيضا بالتزام أنّه ليس بصلح و لا بيع، بل هو معاملة خاصّة ورد بها النصّ، فلا يسمع ما يرد على طرفي الاحتمال لخروجها عنهما.
و المصنّف ((رحمه الله)) اقتصر في هذا الكتاب على أصل الجواز، و في النافع [2] على الصحّة، نظرا إلى أنّ النصّ لا يستفاد منه أزيد من ذلك. و هذا هو الأولى.
قوله: «إذا مرّ الإنسان بشيء من النخل. إلخ».
(1) الأصل في هذه المسألة ما رواه ابن أبي عمير في الصحيح عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّٰه (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل يمرّ بالنخل و السنبل و الثمر فيجوز له أن يأكل منها من غير إذن صاحبها من ضرورة أو غير ضرورة؟ قال: «لا بأس» [3]. و روى محمد بن مروان قال: قلت لأبي عبد اللّٰه (عليه السلام): أمرّ بالثمرة فآكل منها، قال: «كل و لا تحمل» قلت: جعلت فداك إنّ التجّار قد اشتروها و نقدوا
[1] هكذا نقله عنه في التنقيح الرائع 2: 113. و عبارته في السرائر 2: 372 لا تطابقه.